特許法44条 特許出願の分割☆
１．条文解説
特許出願の分割とは、明細書等に複数の発明が記載されている場合において、その出願の一部を新たな出願とすることを特許出願の分割といいます（特許法44条）。ここで、新たな出願（元の出願とは別の出願）を、分割出願と呼びます。
弁理士試験対策としては、拒絶理由通知対応策の1個として覚えることが多いかと思います。
分割可能時期と、分割の実体的要件は以下の通りです。
なお、特許査定謄本送達日から３０日以内であれば、特許料納付後であっても、分割出願は可能です（特許法44条1項2号）。ただし、上記期間内でも、特許権の設定登録がなされた後は特許出願が特許庁に係属しなくなるため、特許出願を分割することができません。
言い換えると、特許査定後に納付する特許料を納付すると、特許出願は特許権になります。つまり、「出願」ではなくなります。このため、「特許出願の分割」「出願の分割」はできなくなります。
また、審判請求後、審決、又は、前置審査段階での特許査定の謄本が送達されていても、特許法44条1項3号により、出願が継続している限り、最初の拒絶査定から３月以内までは分割出願が可能です。
特許法44条2項で、特許法が30条第3項が「この限りでない」とされて除外されているのは、出願日遡及させると、遡及した出願日より30日間に提出する証明書が提出できなくなってしまうケースがあるからです。具体的には、最初の出願（親出願）で新規性喪失例外手続をしていた場合、分割出願（子出願）では、新規性喪失例外の手続をしなくても、新規性喪失例外が適用されます（44条4項）。しかし、親出願で新規性喪失例外手続をしなかったが、子出願で新規性喪失の例外の適用を受けたい場合、子出願で手続をする必要があります。この場合の手続きができるようにするため、出願日遡及はさせないことになっています。
なお、分割出願をすると、44条2項の但し書きに64条が規定されていないので、原出願日から1年6月後に出願公開が行われます。
２．出願分割時の措置（試験範囲外）
親出願を出願分割（特44条）して、複数の子出願の権利化を目指す場合、親出願の課題と子出願の課題が異なる場合があります。
このような場合、子出願の【発明が解決しようとする課題】には、当初明細書に記載された課題・効果に記載された内容のうち、子出願に適した内容を記載することになります。
ただし、その場合、【先行技術文献】として、子出願の課題に対応する特許文献を探して記載しておくべきです。子出願の課題に対応する特許文献とは、子出願の進歩性が認められ易くなる先行技術文献のことです。
審査基準によると、この先行技術文献を発明の詳細な説明に追加する補正は、原則として、新規事項を追加する補正には該当せず、適法な補正とされています。
2.3.1 先行技術文献情報を追加する補正についての判断
先行技術文献情報を発明の詳細な説明に追加する補正は、新規事項を追加する補正には該当せず、適法な補正である。また、先行技術文献に記載された内容を発明の詳細な説明の【背景技術】の欄に追加する補正は、新規事項を追加する補正には該当せず、適法な補正である。しかし、請求項に係る発明との対比等、発明の評価に関する情報又は発明の実施に関する情報を付加したり、先行技術文献に記載された内容を追加して第36条第4項第1号の記載要件についての不備を解消したりする補正は、新規事項を追加する補正に該当し、不適法な補正である。
３．拒絶査定不服審判中の出願分割
従来から、拒絶査定後に権利化の余地を残しつつ出願分割をする場合、審判請求を早めに行い、分割出願時期を遅らせる（特許法44条1項3号の分割）という方法が採用されることがありました。
この方法を採用する利点は、出願分割の時期を遅らせることにより、審決がなされる前に分割出願の審査がなされる可能性を減らすことができる点です。
ここで、拒絶査定後にできる出願分割は、
①拒絶査定不服審判請求時に行う特許法44条1項1号の分割と、
②最初の拒絶査定謄本送達から3月以内に行う特許法44条1項3号の分割と、
があります。
特許法44条1項1号の分割の方が、分割出願できる権利範囲は広くなります。一方、特許法44条1項3号の分割の方が、分割出願できる時期・期間は長くなります。
このため、分割出願時期の選定にも気を使わなくてはならないと思っていたのですが、令和5年4月から、拒絶査定後の分割出願について、特許法第54条第1項の適用による審査中止が申請できるようです。
令和5年4月から、一部の分割出願のうち出願人又は代理人から申請がされた案件について特許法第54条第1項を適用し、原出願の前置審査又は審判の結果が判明するまで当該分割出願の審査を中止する運用を開始します。
この措置を利用して、拒絶査定不服審判時に出願分割をして審査中止申請を行えば、審決がなされる前に分割出願の審査がなされる可能性が無くなります。
つまり、この措置を利用すれば、より効果的な権利取得ができる可能性が高まります。
●情報元
・原出願が審判係属中の分割出願に対する審査中止の運用について
・特許法44条
（特許出願の分割）
第四十四条 特許出願人は、次に掲げる場合に限り、二以上の発明を包含する特許出願の一部を一又は二以上の新たな特許出願とすることができる。
一 願書に添付した明細書、特許請求の範囲又は図面について補正をすることができる時又は期間内にするとき。
二 特許をすべき旨の査定（第百六十三条第三項において準用する第五十一条の規定による特許をすべき旨の査定及び第百六十条第一項に規定する審査に付された特許出願についての特許をすべき旨の査定を除く。）の謄本の送達があつた日から三十日以内にするとき。
三 拒絶をすべき旨の最初の査定の謄本の送達があつた日から三月以内にするとき。
２ 前項の場合は、新たな特許出願は、もとの特許出願の時にしたものとみなす。ただし、新たな特許出願が第二十九条の二に規定する他の特許出願又は実用新案法第三条の二に規定する特許出願に該当する場合におけるこれらの規定の適用及び第三十条第三項の規定の適用については、この限りでない。
３ 第一項に規定する新たな特許出願をする場合における第四十三条第二項（第四十三条の二第二項（前条第三項において準用する場合を含む。）及び前条第三項において準用する場合を含む。）の規定の適用については、第四十三条第二項中「最先の日から一年四月以内」とあるのは、「最先の日から一年四月又は新たな特許出願の日から三月のいずれか遅い日まで」とする。
４ 第一項に規定する新たな特許出願をする場合には、もとの特許出願について提出された書面又は書類であつて、新たな特許出願について第三十条第三項、第四十一条第四項又は第四十三条第一項及び第二項（これらの規定を第四十三条の二第二項（前条第三項において準用する場合を含む。）及び前条第三項において準用する場合を含む。）の規定により提出しなければならないものは、当該新たな特許出願と同時に特許庁長官に提出されたものとみなす。
５ 第一項第二号に規定する三十日の期間は、第四条又は第百八条第三項の規定により同条第一項に規定する期間が延長されたときは、その延長された期間を限り、延長されたものとみなす。
６ 第一項第三号に規定する三月の期間は、第四条の規定により第百二十一条第一項に規定する期間が延長されたときは、その延長された期間を限り、延長されたものとみなす。
７ 第一項に規定する新たな特許出願をする者がその責めに帰することができない理由により同項第二号又は第三号に規定する期間内にその新たな特許出願をすることができないときは、これらの規定にかかわらず、その理由がなくなつた日から十四日（在外者にあつては、二月）以内でこれらの規定に規定する期間の経過後六月以内にその新たな特許出願をすることができる。
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