特許法29条1項柱書　特許を受ける権利、産業上利用性☆

１．特許を受ける権利について

　特許を受ける権利とは、国家に対し特許権の付与を請求し得る譲渡性のある財産権をいいます。

　特許を受ける権利は、①原始的に発明者に帰属し(29条1項柱書)、②移転可能(33条1項)であり、質権の目的にはできないが（33条2項）、譲渡担保にはできる。また、③PCT4条(4)では、「発明者の氏名又は名称」と規定されており、法人が発明者となることを認めている締約国を考慮しています。

　一般的には、特許要件とは、29条、29条の2、32条、39条です。37条の単一性、38条の共同出願の規定は、単に出願可能か否かを規定しています。発明ではないものについて出願すると、29条1項柱書違反で拒絶されます。

２．産業場利用可能性について

・産業上利用
　産業場利用することができるとは、発明が一般産業として実施しうることをいう。単に学術的、実験的にしか利用できない発明を保護すると産業の発達を阻害して法の趣旨（1条）に反することとなる。

・利用
　利用とは実施(2条3項)を意味し、主として製造、使用をいう（特許法1条の「利用」とは範囲が異なる）。

３．特許を受ける権利の消滅

　「特許を受ける権利」は、発明が完成すると発生します。この特許を受ける権利は、基本的に発明者のものです。

　特許を受ける権利は、特許庁に特許権の付与を請求しうる権利でもあります。このため、発明者は、特許庁対して、特許権の付与を求めて特許出願をすることができます。一方、発明者は、特許出願「しない」という選択もできます。特許を受ける権利は、特許出願が特許権になると発展的に消滅します。つまり、特許を受ける権利は、特許権の設定登録により、特許権に変わります。

　さて、特許を受ける権利は、拒絶査定等により消滅するとの見解もあるようです。しかし、この「特許を受ける権利は、拒絶査定等により消滅するとの見解」は誤りと思われます。なぜなら、拒絶査定された出願に係る発明について、再度出願しても問題ないからです。特に、早期審査を前提とする出願は、拒絶査定された発明について再度出願する例があるようです。

　つまり、特許を受ける権利は、特許法49条7号の拒絶理由を回避できる権利（冒認出願されない権利）でもあると考えられます。

・特許法29条

（特許の要件）
第二十九条　産業上利用することができる発明をした者は、次に掲げる発明を除き、その発明について特許を受けることができる。
一　特許出願前に日本国内又は外国において公然知られた発明
二　特許出願前に日本国内又は外国において公然実施をされた発明
三　特許出願前に日本国内又は外国において、頒布された刊行物に記載された発明又は電気通信回線を通じて公衆に利用可能となつた発明
２　特許出願前にその発明の属する技術の分野における通常の知識を有する者が前項各号に掲げる発明に基いて容易に発明をすることができたときは、その発明については、同項の規定にかかわらず、特許を受けることができない。

●加筆修正前の記事
・特許法29条1項柱書　特許を受ける権利、産業上利用性
・特許法　特許を受ける権利

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