政治（法律）講座ⅴ263「米国の中絶法の判例変更の経過措置。日本法における刑法の事後法（遡及法）と民法の遡及効」

もし、皆さんが今の行為が、将来施行される法律で裁かれることになったら、どうしますか？　公権力の恣意的な遡及効のある刑罰で裁かれたらどうしますか？しかし、近代国家では罪刑法定主義の原則がある。日本は近代法治国家と自負してよいでしょう。その原則から派生する刑罰法規の不遡及、類推解釈の禁止などがある。民法の規定において、遡及効が発生する事例も多々あり、判断が不明な場合もある。現代を生きる我々の法律行為が過去に効力が遡及する。今回の報道記事は判例変更や法改正が行われたときの経過措置の経過規定と判例の効力の発生時期の問題である。

　　　　　　　　　　皇紀2682年７月1日
　　　　　　　　　　さいたま市桜区
　　　　　　　　　　政治研究者　田村　司

はじめに

大陸法と英米法の違い

• 大陸法系は英米法系と異なり、ローマ法・ カノン法 の継受による法の断絶を経験している。

• 大陸法系は 成文法 を法体系の中心におく。英米法系は 判例法 を法体系の中心におく。

• 大陸法系は 公法 中心の体系をとっている。英米法系は 私法 を中心に発展した体系をとっている。

• 大陸法系は個人の意思から出発する 実体法 を中心とした理論的な体系をとっており、抽象的な概念を用いる。英米法系は訴訟中心主義をとっている。

• 大陸法系は 法治主義 がとられるようになった。 ...

米テキサス州、中絶再び可能 裁判所が旧来法に一時差し止め命令

2022/06/29 14:47

© Reuters/CALLAGHAN O'HARE 米テキサス州、
中絶再び可能　裁判所が旧来法に一時差し止め命令

［２８日 ロイター］ - 人工妊娠中絶を憲法上の権利と認める１９７３年の「ロー対ウェイド判決」を米連邦最高裁が覆えしたことを受け、テキサス州で１世紀前に成立した古い中絶禁止法が再び有効になるかどうかが争われた裁判で、州の裁判所は２８日、法執行の一時差し止めを命じた。州内の医療機関で中絶手術が再び可能になったが、同州では妊娠６週目を過ぎた女性の中絶を禁止する州法が昨年９月に発効しており、厳しく制限される状況は変わらない。共和党が過半数を占める州議会は昨年、連邦最高裁がロー対ウェイド判決を覆せば自動的に中絶をほぼ全面的に禁止するいわゆるトリガー法を成立させており、中絶手術を提供する医療機関が１９２５年成立の法律はトリガー法によって無効になったと主張し、訴訟を起こしていた。

生殖決定権の擁護団体「生殖権利センター」の弁護士は「テキサスで１時間でも長く中絶が可能になれば勝利だ」と強調した。パクストン州司法長官はツイッターへの投稿で裁判所の判断は「間違い」だとしてすぐさま上訴すると表明。ロー対ウェイド判決以前の法律は「１００％有効で合憲」だとした。同氏は最高裁の判断後、州のトリガー法はすぐに発効しないと説明していた。専門家によると、発効までには２カ月以上かかる可能性がある。ただ、パクストン氏は検察当局が１９２５年の法律に基づき中絶手術提供機関を起訴することは可能としていた。

経過措置・経過規定

法改正や最高裁の判例変更によって、その効力が何時から発生するかを規定したのが、経過措置・経過規定と言われる。上記の米国の中絶の判例変更は、州の法律・トリガー法により千差万別であり一概に論ずるのが難しいので、日本の法律に限定して解説する。

経過措置（けいかそち）とは、新しく別の法律や制度に移行する際に不都合が生じないように取られる一時的な措置のこと。法律を改正または廃止し、新しく別の法律に移行する場合、それまでの法律に基づいて営まれてきた社会生活が混乱に陥ることを避けるため、新しく別の法律に移行したとしても一定の期間に限り以前の法律の一部を適用することを認めている場合がある。これを経過規定といい、通常は附則に規定されている。経過規定の形式には二通り存在し、「なお従前の例による」「なおその効力を有する」がある。
2020年からの民法改正に関してはこちらを参照のこと。
民法改正と経過規定－施行日前に契約を締結する際の留意点等 - BUSINESS LAWYERS

「公訴時効の廃止」をめぐる「経過措置」判示の事例

判示事項
公訴時効を廃止するなどした「刑法及び刑事訴訟法の一部を改正する法律」（平成２２年法律第２６号）の経過措置を定めた同法附則３条２項と憲法３９条，３１条

裁判要旨
公訴時効を廃止するなどした「刑法及び刑事訴訟法の一部を改正する法律」（平成２２年法律第２６号）の経過措置として，同改正法律施行の際公訴時効が完成していない罪について改正後の刑訴法２５０条１項を適用する旨を定めた同改正法律附則３条２項は，憲法３９条，３１条に違反せず，それらの趣旨にも反しない。

参照法条
憲法３１条，憲法３９条，刑法及び刑事訴訟法の一部を改正する法律（平成２２年法律第２６号）附則３条２項，刑法等の一部を改正する法律（平成１６年法律第１５６号）附則３条２項，刑訴法（平成１６年法律第１５６号による改正前のもの）２５０条，刑訴法２５０条１項

主文原文

平成２６年（あ）第７４９号
強盗殺人被告事件
平成２７年１２月３日 　第一小法廷判決　
　　　　　　　　　　　主 文
　　　　　　　本件上告を棄却する。
当審における未決勾留日数中２００日を本刑に算入する。

　　　　　　　　　　　理 由
１ 弁護人荻上泰男の上告趣意のうち，規定違憲をいう点について
(1) 本件は，平成９年４月１３日に行われた強盗殺人の事案であり，本件行為 時から１５年以上経過後の平成２５年２月２２日に起訴された。これは，本件が， 「刑法等の一部を改正する法律」（平成１６年法律第１５６号。平成１７年１月１ 日施行。以下「平成１６年改正法」という。）施行前に犯した「人を死亡させた罪 であって禁錮以上の刑に当たるもの」に該当し，公訴時効を廃止するなどした「刑 法及び刑事訴訟法の一部を改正する法律」（平成２２年法律第２６号。平成２２年 ４月２７日施行。以下「本法」という。）施行の際には，平成１６年改正法附則３ 条２項により同法による改正前の刑訴法２５０条が適用された場合の公訴時効期間 １５年が未だ経過しておらず，その公訴時効が完成していないから，本法附則３条 ２項により，本法による改正後の刑訴法２５０条１項が適用され，公訴時効の対象 とならない罪に当たるとされたことによる。
(2) 所論は，本法附則３条２項は，本法施行前に行われた罪であっても，本法 施行の際その公訴時効が完成していないものについて，本法による改正後の刑訴法 ２５０条１項を適用するとしている点において，遡及処罰を禁止した憲法３９条及 び適正手続を保障した憲法３１条に違反すると主張する。
　　　　　　　　　　　　　　- 2 -
(3) そこで検討すると，公訴時効制度の趣旨は，時の経過に応じて公訴権を制 限する訴訟法規を通じて処罰の必要性と法的安定性の調和を図ることにある。本法 は，その趣旨を実現するため，人を死亡させた罪であって，死刑に当たるものにつ いて公訴時効を廃止し，懲役又は禁錮の刑に当たるものについて公訴時効期間を延 長したにすぎず，行為時点における違法性の評価や責任の重さを遡って変更するも のではない。そして，本法附則３条２項は，本法施行の際、公訴時効が完成していな い罪について本法による改正後の刑訴法２５０条１項を適用するとしたものである から，被疑者・被告人となり得る者につき既に生じていた法律上の地位を著しく不 安定にするようなものでもない。 したがって，刑訴法を改正して公訴時効を廃止又は公訴時効期間を延長した本法 の適用範囲に関する経過措置として，平成１６年改正法附則３条２項の規定にかか わらず，同法施行前に犯した人を死亡させた罪であって禁錮以上の刑に当たるもの で，本法施行の際その公訴時効が完成していないものについて，本法による改正後 の刑訴法２５０条１項を適用するとした本法附則３条２項は，憲法３９条，３１条 に違反せず，それらの趣旨に反するとも認められない。このように解すべきこと は，当裁判所の判例（最高裁昭和２３年（れ）第２１２４号同２５年４月２６日大 法廷判決・刑集４巻４号７００頁，最高裁昭和２９年（あ）第２１５号同３０年６ 月１日大法廷判決・刑集９巻７号１１０３頁）の趣旨に徴して明らかであるから， 所論は理由がない。
２ その余の上告趣意について 同弁護人のその余の上告趣意は，量刑に関する事実誤認，量刑不当の主張であっ て，刑訴法４０５条の上告理由に当たらない。　　　　　　 - 3 -
３ よって，刑訴法４０８条，１８１条１項ただし書，刑法２１条により，裁判 官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。
(裁判長裁判官 櫻井龍子 裁判官 山浦善樹 裁判官 大谷直人 裁判官 小池 裕）

嫡出子と非嫡出子の法定相続分の違憲判決の経過措置と遡及効

判示事項

 １　民法９００条４号ただし書前段の規定と憲法１４条１項
２　民法９００条４号ただし書前段の規定を違憲とする最高裁判所の判断が他の相続における上記規定を前提とした法律関係に及ぼす影響

裁判要旨

 １　民法９００条４号ただし書前段の規定は，遅くとも平成１３年７月当時において，憲法１４条１項に違反していた。
２　民法９００条４号ただし書前段の規定が遅くとも平成１３年７月当時において憲法１４条１項に違反していたとする最高裁判所の判断は，上記当時から同判断時までの間に開始された他の相続につき，同号ただし書前段の規定を前提としてされた遺産の分割の審判その他の裁判，遺産の分割の協議その他の合意等により確定的なものとなった法律関係に影響を及ぼすものではない。
（１，２につき補足意見がある。）

参照法条

 （１，２につき）憲法14条1項，民法900条　（２につき）憲法81条

主文原文

平成２４年（ク）第９８４号，第９８５号
遺産分割審判に対する抗告棄却決定 に対する特別抗告事件
平成２５年９月４日 大法廷決定
　　　　　　　　　　　　　主 文
　　　　　　　　　　原決定を破棄する。
　　　　　　　本件を東京高等裁判所に差し戻す。
　　　　　　　　　　　　　理 由
抗告人Ｙ１の抗告理由第１及び抗告人Ｙ２の代理人小田原昌行，同鹿田昌，同柳 生由紀子の抗告理由３(2)について
１ 事案の概要等 本件は，平成１３年７月▲▲日に死亡したＡの遺産につき，Ａの嫡出である子 （その代襲相続人を含む。）である相手方らが，Ａの嫡出でない子である抗告人ら に対し，遺産の分割の審判を申し立てた事件である。 原審は，民法９００条４号ただし書の規定のうち嫡出でない子の相続分を嫡出子 の相続分の２分の１とする部分（以下，この部分を「本件規定」という。）は憲法 １４条１項に違反しないと判断し，本件規定を適用して算出された相手方ら及び抗 告人らの法定相続分を前提に，Ａの遺産の分割をすべきものとした。 論旨は，本件規定は憲法１４条１項に違反し無効であるというものである。
２ 憲法１４条１項適合性の判断基準について 憲法１４条１項は，法の下の平等を定めており，この規定が，事柄の性質に応じ た合理的な根拠に基づくものでない限り，法的な差別的取扱いを禁止する趣旨のも のであると解すべきことは，当裁判所の判例とするところである（最高裁昭和３７
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年（オ）第１４７２号同３９年５月２７日大法廷判決・民集１８巻４号６７６頁， 最高裁昭和４５年（あ）第１３１０号同４８年４月４日大法廷判決・刑集２７巻３ 号２６５頁等）。 相続制度は，被相続人の財産を誰に，どのように承継させるかを定めるものであ るが，相続制度を定めるに当たっては，それぞれの国の伝統，社会事情，国民感情 なども考慮されなければならない。さらに，現在の相続制度は，家族というものを どのように考えるかということと密接に関係しているのであって，その国における 婚姻ないし親子関係に対する規律，国民の意識等を離れてこれを定めることはでき ない。これらを総合的に考慮した上で，相続制度をどのように定めるかは，立法府 の合理的な裁量判断に委ねられているものというべきである。この事件で問われて いるのは，このようにして定められた相続制度全体のうち，本件規定により嫡出子 と嫡出でない子との間で生ずる法定相続分に関する区別が，合理的理由のない差別 的取扱いに当たるか否かということであり，立法府に与えられた上記のような裁量 権を考慮しても，そのような区別をすることに合理的な根拠が認められない場合に は，当該区別は，憲法１４条１項に違反するものと解するのが相当である。
３ 本件規定の憲法１４条１項適合性について
(1) 憲法２４条１項は，「婚姻は，両性の合意のみに基いて成立し，夫婦が同 等の権利を有することを基本として，相互の協力により，維持されなければならな い。」と定め，同条２項は，「配偶者の選択，財産権，相続，住居の選定，離婚並 びに婚姻及び家族に関するその他の事項に関しては，法律は，個人の尊厳と両性の 本質的平等に立脚して，制定されなければならない。」と定めている。これを受け て，民法７３９条１項は，「婚姻は，戸籍法（中略）の定めるところにより届け出
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ることによって，その効力を生ずる。」と定め，いわゆる事実婚主義を排して法律 婚主義を採用している。一方，相続制度については，昭和２２年法律第２２２号に よる民法の一部改正（以下「昭和２２年民法改正」という。）により，「家」制度 を支えてきた家督相続が廃止され，配偶者及び子が相続人となることを基本とする 現在の相続制度が導入されたが，家族の死亡によって開始する遺産相続に関し嫡出 でない子の法定相続分を嫡出子のそれの２分の１とする規定（昭和２２年民法改正 前の民法１００４条ただし書）は，本件規定として現行民法にも引き継がれた。
(2) 最高裁平成３年（ク）第１４３号同７年７月５日大法廷決定・民集４９巻 ７号１７８９頁（以下「平成７年大法廷決定」という。）は，本件規定を含む法定 相続分の定めが，法定相続分のとおりに相続が行われなければならないことを定め たものではなく，遺言による相続分の指定等がない場合などにおいて補充的に機能 する規定であることをも考慮事情とした上，前記２と同旨の判断基準の下で，嫡出 でない子の法定相続分を嫡出子のそれの２分の１と定めた本件規定につき，「民法 が法律婚主義を採用している以上，法定相続分は婚姻関係にある配偶者とその子を 優遇してこれを定めるが，他方，非嫡出子にも一定の法定相続分を認めてその保護 を図ったものである」とし，その定めが立法府に与えられた合理的な裁量判断の限 界を超えたものということはできないのであって，憲法１４条１項に反するものと はいえないと判断した。 しかし，法律婚主義の下においても，嫡出子と嫡出でない子の法定相続分をどの ように定めるかということについては，前記２で説示した事柄を総合的に考慮して 決せられるべきものであり，また，これらの事柄は時代と共に変遷するものでもあ るから，その定めの合理性については，個人の尊厳と法の下の平等を定める憲法に
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照らして不断に検討され，吟味されなければならない。 (3) 前記２で説示した事柄のうち重要と思われる事実について，昭和２２年民 法改正以降の変遷等の概要をみると，次のとおりである。
ア 昭和２２年民法改正の経緯をみると，その背景には，「家」制度を支えてき た家督相続は廃止されたものの，相続財産は嫡出の子孫に承継させたいとする気風 や，法律婚を正当な婚姻とし，これを尊重し，保護する反面，法律婚以外の男女関 係，あるいはその中で生まれた子に対する差別的な国民の意識が作用していたこと がうかがわれる。また，この改正法案の国会審議においては，本件規定の憲法１４ 条１項適合性の根拠として，嫡出でない子には相続分を認めないなど嫡出子と嫡出 でない子の相続分に差異を設けていた当時の諸外国の立法例の存在が繰り返し挙げ られており，現行民法に本件規定を設けるに当たり，上記諸外国の立法例が影響を 与えていたことが認められる。 しかし，昭和２２年民法改正以降，我が国においては，社会，経済状況の変動に 伴い，婚姻や家族の実態が変化し，その在り方に対する国民の意識の変化も指摘さ れている。すなわち，地域や職業の種類によって差異のあるところであるが，要約 すれば，戦後の経済の急速な発展の中で，職業生活を支える最小単位として，夫婦 と一定年齢までの子どもを中心とする形態の家族が増加するとともに，高齢化の進 展に伴って生存配偶者の生活の保障の必要性が高まり，子孫の生活手段としての意 義が大きかった相続財産の持つ意味にも大きな変化が生じた。昭和５５年法律第５ １号による民法の一部改正により配偶者の法定相続分が引き上げられるなどしたの は，このような変化を受けたものである。さらに，昭和５０年代前半頃までは減少 傾向にあった嫡出でない子の出生数は，その後現在に至るまで増加傾向が続いてい                                  
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るほか，平成期に入った後においては，いわゆる晩婚化，非婚化，少子化が進み， これに伴って中高年の未婚の子どもがその親と同居する世帯や単独世帯が増加して いるとともに，離婚件数，特に未成年の子を持つ夫婦の離婚件数及び再婚件数も増 加するなどしている。これらのことから，婚姻，家族の形態が著しく多様化してお り，これに伴い，婚姻，家族の在り方に対する国民の意識の多様化が大きく進んで いることが指摘されている。
イ 前記アのとおり本件規定の立法に影響を与えた諸外国の状況も，大きく変化 してきている。すなわち，諸外国，特に欧米諸国においては，かつては，宗教上の 理由から嫡出でない子に対する差別の意識が強く，昭和２２年民法改正当時は，多 くの国が嫡出でない子の相続分を制限する傾向にあり，そのことが本件規定の立法 に影響を与えたところである。しかし，１９６０年代後半（昭和４０年代前半）以 降，これらの国の多くで，子の権利の保護の観点から嫡出子と嫡出でない子との平 等化が進み，相続に関する差別を廃止する立法がされ，平成７年大法廷決定時点で この差別が残されていた主要国のうち，ドイツにおいては１９９８年（平成１０ 年）の「非嫡出子の相続法上の平等化に関する法律」により，フランスにおいては ２００１年（平成１３年） の「生存配偶者及び姦生子の権利並びに相続法の諸規 定の現代化に関する法律」により，嫡出子と嫡出でない子の相続分に関する差別が それぞれ撤廃されるに至っている。現在，我が国以外で嫡出子と嫡出でない子の相 続分に差異を設けている国は，欧米諸国にはなく，世界的にも限られた状況にあ る。
ウ 我が国は，昭和５４年に「市民的及び政治的権利に関する国際規約」（昭和 ５４年条約第７号）を，平成６年に「児童の権利に関する条約」（平成６年条約第
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２号）をそれぞれ批准した。これらの条約には，児童が出生によっていかなる差別 も受けない旨の規定が設けられている。また，国際連合の関連組織として，前者の 条約に基づき自由権規約委員会が，後者の条約に基づき児童の権利委員会が設置さ れており，これらの委員会は，上記各条約の履行状況等につき，締約国に対し，意 見の表明，勧告等をすることができるものとされている。 我が国の嫡出でない子に関する上記各条約の履行状況等については，平成５年に 自由権規約委員会が，包括的に嫡出でない子に関する差別的規定の削除を勧告し， その後，上記各委員会が，具体的に本件規定を含む国籍，戸籍及び相続における差 別的規定を問題にして，懸念の表明，法改正の勧告等を繰り返してきた。最近で も，平成２２年に，児童の権利委員会が，本件規定の存在を懸念する旨の見解を改 めて示している。
エ 前記イ及びウのような世界的な状況の推移の中で，我が国における嫡出子と 嫡出でない子の区別に関わる法制等も変化してきた。すなわち，住民票における世 帯主との続柄の記載をめぐり，昭和６３年に訴訟が提起され，その控訴審係属中で ある平成６年に，住民基本台帳事務処理要領の一部改正（平成６年１２月１５日自 治振第２３３号）が行われ，世帯主の子は，嫡出子であるか嫡出でない子であるか を区別することなく，一律に「子」と記載することとされた。また，戸籍における 嫡出でない子の父母との続柄欄の記載をめぐっても，平成１１年に訴訟が提起さ れ，その第１審判決言渡し後である平成１６年に，戸籍法施行規則の一部改正（平 成１６年法務省令第７６号）が行われ，嫡出子と同様に「長男（長女）」等と記載 することとされ，既に戸籍に記載されている嫡出でない子の父母との続柄欄の記載 も，通達（平成１６年１１月１日付け法務省民一第３００８号民事局長通達）によ
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り，当該記載を申出により上記のとおり更正することとされた。さらに，最高裁平 成１８年（行ツ）第１３５号同２０年６月４日大法廷判決・民集６２巻６号１３６ ７頁は，嫡出でない子の日本国籍の取得につき嫡出子と異なる取扱いを定めた国籍 法３条１項の規定（平成２０年法律第８８号による改正前のもの）が遅くとも平成 １５年当時において憲法１４条１項に違反していた旨を判示し，同判決を契機とす る国籍法の上記改正に際しては，同年以前に日本国籍取得の届出をした嫡出でない 子も日本国籍を取得し得ることとされた。 オ 嫡出子と嫡出でない子の法定相続分を平等なものにすべきではないかとの問 題についても，かなり早くから意識されており，昭和５４年に法務省民事局参事官 室により法制審議会民法部会身分法小委員会の審議に基づくものとして公表された 「相続に関する民法改正要綱試案」において，嫡出子と嫡出でない子の法定相続分 を平等とする旨の案が示された。また，平成６年に同じく上記小委員会の審議に基 づくものとして公表された「婚姻制度等に関する民法改正要綱試案」及びこれを更 に検討した上で平成８年に法制審議会が法務大臣に答申した「民法の一部を改正す る法律案要綱」において，両者の法定相続分を平等とする旨が明記された。さら に，平成２２年にも国会への提出を目指して上記要綱と同旨の法律案が政府により 準備された。もっとも，いずれも国会提出には至っていない。 カ 前記ウの各委員会から懸念の表明，法改正の勧告等がされた点について同エ のとおり改正が行われた結果，我が国でも，嫡出子と嫡出でない子の差別的取扱い はおおむね解消されてきたが，本件規定の改正は現在においても実現されていな い。その理由について考察すれば，欧米諸国の多くでは，全出生数に占める嫡出で ない子の割合が著しく高く，中には５０％以上に達している国もあるのとは対照的
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に，我が国においては，嫡出でない子の出生数が年々増加する傾向にあるとはい え，平成２３年でも２万３０００人余，上記割合としては約２．２％にすぎない し，婚姻届を提出するかどうかの判断が第１子の妊娠と深く結び付いているとみら れるなど，全体として嫡出でない子とすることを避けようとする傾向があること， 換言すれば，家族等に関する国民の意識の多様化がいわれつつも，法律婚を尊重す る意識は幅広く浸透しているとみられることが，上記理由の一つではないかと思わ れる。 しかし，嫡出でない子の法定相続分を嫡出子のそれの２分の１とする本件規定の 合理性は，前記２及び(2)で説示したとおり，種々の要素を総合考慮し，個人の尊 厳と法の下の平等を定める憲法に照らし，嫡出でない子の権利が不当に侵害されて いるか否かという観点から判断されるべき法的問題であり，法律婚を尊重する意識 が幅広く浸透しているということや，嫡出でない子の出生数の多寡，諸外国と比較 した出生割合の大小は，上記法的問題の結論に直ちに結び付くものとはいえない。
キ 当裁判所は，平成７年大法廷決定以来，結論としては本件規定を合憲とする 判断を示してきたものであるが，平成７年大法廷決定において既に，嫡出でない子 の立場を重視すべきであるとして５名の裁判官が反対意見を述べたほかに，婚姻， 親子ないし家族形態とこれに対する国民の意識の変化，更には国際的環境の変化を 指摘して，昭和２２年民法改正当時の合理性が失われつつあるとの補足意見が述べ られ，その後の小法廷判決及び小法廷決定においても，同旨の個別意見が繰り返し 述べられてきた（最高裁平成１１年（オ）第１４５３号同１２年１月２７日第一小 法廷判決・裁判集民事１９６号２５１頁，最高裁平成１４年（オ）第１６３０号同 １５年３月２８日第二小法廷判決・裁判集民事２０９号３４７頁，最高裁平成１４
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年（オ）第１９６３号同１５年３月３１日第一小法廷判決・裁判集民事２０９号３ ９７頁，最高裁平成１６年（オ）第９９２号同年１０月１４日第一小法廷判決・裁 判集民事２１５号２５３頁，最高裁平成２０年（ク）第１１９３号同２１年９月３ ０日第二小法廷決定・裁判集民事２３１号７５３頁等）。特に，前掲最高裁平成１ ５年３月３１日第一小法廷判決以降の当審判例は，その補足意見の内容を考慮すれ ば，本件規定を合憲とする結論を辛うじて維持したものとみることができる。
ク 前記キの当審判例の補足意見の中には，本件規定の変更は，相続，婚姻，親 子関係等の関連規定との整合性や親族・相続制度全般に目配りした総合的な判断が 必要であり，また，上記変更の効力発生時期ないし適用範囲の設定も慎重に行うべ きであるとした上，これらのことは国会の立法作用により適切に行い得る事柄であ る旨を述べ，あるいは，速やかな立法措置を期待する旨を述べるものもある。 これらの補足意見が付されたのは，前記オで説示したように，昭和５４年以降間 けつ的に本件規定の見直しの動きがあり，平成７年大法廷決定の前後においても法 律案要綱が作成される状況にあったことなどが大きく影響したものとみることもで きるが，いずれにしても，親族・相続制度のうちどのような事項が嫡出でない子の 法定相続分の差別の見直しと関連するのかということは必ずしも明らかではなく， 嫡出子と嫡出でない子の法定相続分を平等とする内容を含む前記オの要綱及び法律 案においても，上記法定相続分の平等化につき，配偶者相続分の変更その他の関連 する親族・相続制度の改正を行うものとはされていない。そうすると，関連規定と の整合性を検討することの必要性は，本件規定を当然に維持する理由とはならない というべきであって，上記補足意見も，裁判において本件規定を違憲と判断するこ とができないとする趣旨をいうものとは解されない。また，裁判において本件規定
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を違憲と判断しても法的安定性の確保との調和を図り得ることは，後記４で説示す るとおりである。 なお，前記(2)のとおり，平成７年大法廷決定においては，本件規定を含む法定 相続分の定めが遺言による相続分の指定等がない場合などにおいて補充的に機能す る規定であることをも考慮事情としている。しかし，本件規定の補充性からすれ ば，嫡出子と嫡出でない子の法定相続分を平等とすることも何ら不合理ではないと いえる上，遺言によっても侵害し得ない遺留分については本件規定は明確な法律上 の差別というべきであるとともに，本件規定の存在自体がその出生時から嫡出でな い子に対する差別意識を生じさせかねないことをも考慮すれば，本件規定が上記の ように補充的に機能する規定であることは，その合理性判断において重要性を有し ないというべきである。
(4) 本件規定の合理性に関連する以上のような種々の事柄の変遷等は，その中 のいずれか一つを捉えて，本件規定による法定相続分の区別を不合理とすべき決定 的な理由とし得るものではない。しかし，昭和２２年民法改正時から現在に至るま での間の社会の動向，我が国における家族形態の多様化やこれに伴う国民の意識の 変化，諸外国の立法のすう勢及び我が国が批准した条約の内容とこれに基づき設置 された委員会からの指摘，嫡出子と嫡出でない子の区別に関わる法制等の変化，更 にはこれまでの当審判例における度重なる問題の指摘等を総合的に考察すれば，家 族という共同体の中における個人の尊重がより明確に認識されてきたことは明らか であるといえる。そして，法律婚という制度自体は我が国に定着しているとして も，上記のような認識の変化に伴い，上記制度の下で父母が婚姻関係になかったと いう，子にとっては自ら選択ないし修正する余地のない事柄を理由としてその子に
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不利益を及ぼすことは許されず，子を個人として尊重し，その権利を保障すべきで あるという考えが確立されてきているものということができる。 以上を総合すれば，遅くともＡの相続が開始した平成１３年７月当時において は，立法府の裁量権を考慮しても，嫡出子と嫡出でない子の法定相続分を区別する 合理的な根拠は失われていたというべきである。 したがって，本件規定は，遅くとも平成１３年７月当時において，憲法１４条１ 項に違反していたものというべきである。
４ 先例としての事実上の拘束性について 本決定は，本件規定が遅くとも平成１３年７月当時において憲法１４条１項に違 反していたと判断するものであり，平成７年大法廷決定並びに前記３(3)キの小法 廷判決及び小法廷決定が，それより前に相続が開始した事件についてその相続開始 時点での本件規定の合憲性を肯定した判断を変更するものではない。 他方，憲法に違反する法律は原則として無効であり，その法律に基づいてされた 行為の効力も否定されるべきものであることからすると，本件規定は，本決定によ り遅くとも平成１３年７月当時において憲法１４条１項に違反していたと判断され る以上，本決定の先例としての事実上の拘束性により，上記当時以降は無効である こととなり，また，本件規定に基づいてされた裁判や合意の効力等も否定されるこ とになろう。しかしながら，本件規定は，国民生活や身分関係の基本法である民法 の一部を構成し，相続という日常的な現象を規律する規定であって，平成１３年７ 月から既に約１２年もの期間が経過していることからすると，その間に，本件規定 の合憲性を前提として，多くの遺産の分割が行われ，更にそれを基に新たな権利関 係が形成される事態が広く生じてきていることが容易に推察される。取り分け，本
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決定の違憲判断は，長期にわたる社会状況の変化に照らし，本件規定がその合理性 を失ったことを理由として，その違憲性を当裁判所として初めて明らかにするもの である。それにもかかわらず，本決定の違憲判断が，先例としての事実上の拘束性 という形で既に行われた遺産の分割等の効力にも影響し，いわば解決済みの事案に も効果が及ぶとすることは，著しく法的安定性を害することになる。法的安定性は 法に内在する普遍的な要請であり，当裁判所の違憲判断も，その先例としての事実 上の拘束性を限定し，法的安定性の確保との調和を図ることが求められているとい わなければならず，このことは，裁判において本件規定を違憲と判断することの適 否という点からも問題となり得るところといえる（前記３(3)ク参照）。 以上の観点からすると，既に関係者間において裁判，合意等により確定的なもの となったといえる法律関係までをも現時点で覆すことは相当ではないが，関係者間 の法律関係がそのような段階に至っていない事案であれば，本決定により違憲無効 とされた本件規定の適用を排除した上で法律関係を確定的なものとするのが相当で あるといえる。そして，相続の開始により法律上当然に法定相続分に応じて分割さ れる可分債権又は可分債務については，債務者から支払を受け，又は債権者に弁済 をするに当たり，法定相続分に関する規定の適用が問題となり得るものであるか ら，相続の開始により直ちに本件規定の定める相続分割合による分割がされたもの として法律関係が確定的なものとなったとみることは相当ではなく，その後の関係 者間での裁判の終局，明示又は黙示の合意の成立等により上記規定を改めて適用す る必要がない状態となったといえる場合に初めて，法律関係が確定的なものとなっ たとみるのが相当である。
したがって，本決定の違憲判断は，Ａの相続の開始時から本決定までの間に開始
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された他の相続につき，本件規定を前提としてされた遺産の分割の審判その他の裁 判，遺産の分割の協議その他の合意等により確定的なものとなった法律関係に影響 を及ぼすものではないと解するのが相当である。
５ 結論 以上によれば，平成１３年７月▲▲日に開始したＡの相続に関しては，本件規定 は，憲法１４条１項に違反し無効でありこれを適用することはできないというべき である。これに反する原審の前記判断は，同項の解釈を誤るものであって是認する ことができない。論旨は理由があり，その余の論旨について判断するまでもなく原 決定は破棄を免れない。そして，更に審理を尽くさせるため，本件を原審に差し戻 すこととする。 よって，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり決定する。なお，裁判官金築誠 志，同千葉勝美，同岡部喜代子の各補足意見がある。
裁判官金築誠志の補足意見は，次のとおりである。 法廷意見のうち本決定の先例としての事実上の拘束性に関する判示は，これまで の当審の判例にはなかったもので，将来にわたり一般的意義を有し，種々議論があ り得ると思われるので，私の理解するところを述べておくこととしたい。 本決定のような考え方が，いかにして可能であるのか。この問題を検討するに当 たっては，我が国の違憲審査制度において確立した原則である，いわゆる付随的違 憲審査制と違憲判断に関する個別的効力説を前提とすべきであろう。 付随的違憲審査制は，当該具体的事案の解決に必要な限りにおいて法令の憲法適 合性判断を行うものであるところ，本件の相続で問題とされているのは，同相続の 開始時に実体的な効力を生じさせている法定相続分の規定であるから，その審査
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は，同相続が開始した時を基準として行うべきである。本決定も，本件の相続が開 始した当時を基準として，本件規定の憲法適合性を判断している。 また，個別的効力説では，違憲判断は当該事件限りのものであって，最高裁判所 の違憲判断といえども，違憲とされた規定を一般的に無効とする効力がないから， 立法により当該規定が削除ないし改正されない限り，他の事件を担当する裁判所 は，当該規定の存在を前提として，改めて憲法判断をしなければならない。個別的 効力説における違憲判断は，他の事件に対しては，先例としての事実上の拘束性し か有しないのである。とはいえ，遅くとも本件の相続開始当時には本件規定は憲法 １４条１項に違反するに至っていた旨の判断が最高裁判所においてされた以上，法 の平等な適用という観点からは，それ以降の相続開始に係る他の事件を担当する裁 判所は，同判断に従って本件規定を違憲と判断するのが相当であることになる。そ の意味において，本決定の違憲判断の効果は，遡及するのが原則である。 しかし，先例としての事実上の拘束性は，同種の事件に同一の解決を与えること により，法の公平・平等な適用という要求に応えるものであるから，憲法１４条１ 項の平等原則が合理的な理由による例外を認めるのと同様に，合理的な理由に基づ く例外が許されてよい。また，先例としての事実上の拘束性は，同種の事件に同一 の解決を与えることによって，法的安定性の実現を図るものでもあるところ，拘束 性を認めることが，かえって法的安定性を害するときは，その役割を後退させるべ きであろう。本決定の違憲判断により，既に行われた遺産分割等の効力が影響を受 けるものとすることが，著しく法的安定性を害することについては，法廷意見の説 示するとおりであるが，特に，従来の最高裁判例が合憲としてきた法令について違 憲判断を行うという本件のような場合にあっては，従来の判例に依拠して行われて
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きた行為の効力を否定することは，法的安定性を害する程度が更に大きい。 遡及効を制限できるか否かは，裁判所による法の解釈が，正しい法の発見にとど まるのか，法の創造的機能を持つのかという問題に関連するところが大きいとの見 解がある。確かに，当該事件を離れて，特定の法解釈の適用範囲を決定する行為 は，立法に類するところがあるといわなければならない。裁判所による法解釈は正 しい法の発見にとどまると考えれば，遡及効の制限についても否定的な見解に傾く ことになろう。そもそも，他の事件に対する法適用の在り方について判示すること の当否を問題にする向きもあるかもしれない。 しかし，本決定のこの点に関する判示は，予測される混乱を回避する方途を示す ことなく本件規定を違憲と判断することは相当でないという見地からなされたもの と解されるのであって，違憲判断と密接に関連しているものであるから，単なる傍 論と評価すべきではない。また，裁判所による法解釈は正しい法の発見にとどまる という考え方については，法解釈の実態としては，事柄により程度・態様に違いは あっても，通常，何ほどかの法創造的な側面を伴うことは避け難いと考えられるの であって，裁判所による法解釈の在り方を上記のように限定することは，相当とは 思われない。コモン・ローの伝統を受け継ぐ米国においても，判例の不遡及的変更 を認めている。 また，判例の不遡及的変更は，憲法判断の場合に限られる問題ではないが，法令 の規定に関する憲法判断の変更において，法的安定性の確保の要請が，より深刻か つ広範な問題として現出することは，既に述べたとおりである。法令の違憲審査に ついては，その影響の大きさに鑑み，法令を合憲的に限定解釈するなど，謙抑的な 手法がとられることがあるが，遡及効の制限をするのは，違憲判断の及ぶ範囲を限
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定しようというものであるから，違憲審査権の謙抑的な行使と見ることも可能であ ろう。 いずれにしても，違憲判断は個別的効力しか有しないのであるから，その判断の 遡及効に関する判示を含めて，先例としての事実上の拘束性を持つ判断として，他 の裁判所等により尊重され，従われることによって効果を持つものである。その意 味でも，立法とは異なるのであるが，実際上も，今後どのような形で関連する紛争 が生ずるかは予測しきれないところがあり，本決定は，違憲判断の効果の及ばない 場合について，網羅的に判示しているわけでもない。各裁判所は，本決定の判示を 指針としつつも，違憲判断の要否等も含めて，事案の妥当な解決のために適切な判 断を行っていく必要があるものと考える。
裁判官千葉勝美の補足意見は，次のとおりである。 私は，法廷意見における本件の違憲判断の遡及効に係る判示と違憲審査権との関 係について，若干の所見を補足しておきたい。
１ 法廷意見は，本件規定につき，遅くとも本件の相続が発生した当時において 違憲であり，それ以降は無効であるとしたが，本決定の違憲判断の先例としての事 実上の拘束性の点については，法的安定性を害することのないよう，既に解決した 形となっているものには及ばないとして，その効果の及ぶ範囲を一定程度に制限す る判示（以下「本件遡及効の判示」という。）をしている。 この判示については，我が国の最高裁判所による違憲審査権の行使が，いわゆる 付随的審査制を採用し，違憲判断の効力については個別的効力説とするのが一般的 な理解である以上，本件の違憲判断についての遡及効の有無，範囲等を，それが先 例としての事実上の拘束性という形であったとしても，対象となる事件の処理とは
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離れて，他の同種事件の今後の処理の在り方に関わるものとしてあらかじめ示すこ とになる点で異例ともいえるものである。しかし，これは，法令を違憲無効とする ことは通常はそれを前提に築き上げられてきた多くの法律関係等を覆滅させる危険 を生じさせるため，そのような法的安定性を大きく阻害する事態を避けるための措 置であって，この点の配慮を要する事件において，最高裁判所が法令を違憲無効と 判断する際には，基本的には常に必要不可欠な説示というべきものである。その意 味で，本件遡及効の判示は，いわゆる傍論（ obiter dictum）ではなく，判旨 （ratio decidendi）として扱うべきものである。
２ 次に，違憲無効とされた法令について立法により廃止措置を行う際には，廃 止を定める改正法の施行時期や経過措置について，法的安定性を覆すことの弊害等 を考慮して，改正法の附則の規定によって必要な手当を行うことが想定されるとこ ろであるが，本件遡及効の判示は，この作用（立法による改正法の附則による手 当）と酷似しており，司法作用として可能かどうか，あるいは適当かどうかが問題 とされるおそれがないわけではない。 憲法が最高裁判所に付与した違憲審査権は，法令をも対象にするため，それが違 憲無効との判断がされると，個別的効力説を前提にしたとしても，先例としての事 実上の拘束性が広く及ぶことになるため，そのままでは法的安定性を損なう事態が 生ずることは当然に予想されるところである。そのことから考えると，このような 事態を避けるため，違憲判断の遡及効の有無，時期，範囲等を一定程度制限すると いう権能，すなわち，立法が改正法の附則でその施行時期等を定めるのに類した作 用も，違憲審査権の制度の一部として当初から予定されているはずであり，本件遡 及効の判示は，最高裁判所の違憲審査権の行使に性質上内在する，あるいはこれに
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付随する権能ないし制度を支える原理，作用の一部であって，憲法は，これを違憲 審査権行使の司法作用としてあらかじめ承認しているものと考えるべきである。 裁判官岡部喜代子の補足意見は，次のとおりである。 本件の事案に鑑み，本件規定の憲法適合性の問題と我が国における法律婚を尊重 する意識との関係について，若干補足する。
１ 平成７年大法廷決定は，民法が法律婚主義を採用した結果婚姻から出生した 嫡出子と嫡出でない子の区別が生じ，親子関係の成立などにつき異なった規律がさ れてもやむを得ないと述べる。親子の成立要件について，妻が婚姻中に懐胎した子 については何らの手続なくして出生と同時にその夫が父である嫡出子と法律上推定 されるのであり（民法７７２条），この点で，認知により父子関係が成立する嫡出 でない子と異なるところ，その区別は婚姻関係に根拠を置くものであって合理性を 有するといえる。しかし，相続分の定めは親子関係の効果の問題であるところ，婚 姻関係から出生した嫡出子を嫡出でない子より優遇すべきであるとの結論は，上記 親子関係の成立要件における区別に根拠があるというような意味で論理的に当然で あると説明できるものではない。 婚姻の尊重とは嫡出子を含む婚姻共同体の尊重であり，その尊重は当然に相続分 における尊重を意味するとの見解も存在する。しかし，法廷意見が説示するとお り，相続制度は様々な事柄を総合考慮して定められるものであり，それらの事柄は 時代と共に変遷するものである以上，仮に民法が婚姻について上記のような見解を 採用し，本件規定もその一つの表れであるとしても，相続における婚姻共同体の尊 重を，被相続人の嫡出でない子との関係で嫡出子の相続分を優遇することによって 貫くことが憲法上許容されるか否かについては，不断に検討されなければならない
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ことである。
２ 夫婦及びその間の子を含む婚姻共同体の保護という考え方の実質上の根拠と して，婚姻期間中に婚姻当事者が得た財産は実質的には婚姻共同体の財産であって 本来その中に在る嫡出子に承継されていくべきものであるという見解が存在する。 確かに，夫婦は婚姻共同体を維持するために働き，婚姻共同体を維持するために協 力するのであり（夫婦については法的な協力扶助義務がある。），その協力は長期 にわたる不断の努力を必要とするものといえる。社会的事実としても，多くの場 合，夫婦は互いに，生計を維持するために働き，家事を負担し，親戚付き合いや近 所付き合いを行うほか様々な雑事をこなし，あるいは，長期間の肉体的，経済的負 担を伴う育児を行い，高齢となった親その他の親族の面倒を見ることになる場合も ある。嫡出子はこの夫婦の協力により扶養され養育されて成長し，そして子自身も 夫婦間の協力と性質・程度は異なるものの事実上これらに協力するのが通常であろ う。 これが，基本的に我が国の一つの家族像として考えられてきたものであり，こう した家族像を基盤として，法律婚を尊重する意識が広く共有されてきたものという ことができるであろう。平成７年大法廷決定が対象とした相続の開始時点である昭 和６３年当時においては，上記のような家族像が広く浸透し，本件規定の合理性を 支えていたものと思われるが，現在においても，上記のような家族像はなお一定程 度浸透しているものと思われ，そのような状況の下において，婚姻共同体の構成員 が，そこに属さない嫡出でない子の相続分を上記構成員である嫡出子と同等とする ことに否定的な感情を抱くことも，理解できるところである。 しかし，今日種々の理由によって上記のような家族像に変化が生じていることは
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法廷意見の指摘するとおりである。同時に，嫡出でない子は，生まれながらにして 選択の余地がなく上記のような婚姻共同体の一員となることができない。もちろ ん，法律婚の形をとらないという両親の意思によって，実態は婚姻共同体とは異な らないが嫡出子となり得ないという場合もないではないが，多くの場合は，婚姻共 同体に参加したくてもできず，婚姻共同体維持のために努力したくてもできないと いう地位に生まれながらにして置かれるというのが実態であろう。そして，法廷意 見が述べる昭和２２年民法改正以後の国内外の事情の変化は，子を個人として尊重 すべきであるとの考えを確立させ，婚姻共同体の保護自体には十分理由があるとし ても，そのために婚姻共同体のみを当然かつ一般的に婚姻外共同体よりも優遇する ことの合理性，ないし，婚姻共同体の保護を理由としてその構成員である嫡出子の 相続分を非構成員である嫡出でない子の相続分よりも優遇することの合理性を減少 せしめてきたものといえる。 こうした観点からすると，全体として法律婚を尊重する意識が広く浸透している からといって，嫡出子と嫡出でない子の相続分に差別を設けることはもはや相当で はないというべきである。 (裁判長裁判官 竹崎博允 裁判官 櫻井龍子 裁判官 竹内行夫 裁判官 金築誠志 裁判官 千葉勝美 裁判官 横田尤孝 裁判官 白木 勇 裁判官 岡部喜代子 裁判官 大谷剛彦 裁判官 大橋正春 裁判官 山浦善樹 裁判官 小貫芳信 裁判官 鬼丸かおる 裁判官 木内道祥）

蘊蓄と蛇足

１，律令的罪刑法定主義

日本は神武天皇から皇紀2680年の長き歴史がある。
現在の日本の法律は欧州の継受法であるが、古代の日本には中国の隋唐に完成した律令格式を継受した「律令的罪刑法定主義」がある。しかし、近代刑法における罪刑法定主義とは、その背景をなす思想、その期待されている機能等において全く異なる。これは一言でいうと、君臣の分を明らかにし、更に大官小史の別を明らかにすることにある。古代中国有識の思考によれば、律令以外の判断を為し得る者は広大な思量を有する君主のみであり、臣下はおしなべて、守法の義務がある。つまり、臣下に法を守らせるためのものである。律令の罪刑法定主義は司法も行政事務として、権限分配と職務分担がこの制度を支えており、恣意的な刑罰がないようになっており、今日のような裁判官の裁量の余地は存在しなかった。

２，現代の罪刑法定主義

さて現代の罪刑法定主義は、刑罰法規は類型化した抽象的な規定であるからその解釈が必要となる。その解釈は条文の文理をあまり離れたものであってはならない（類推解釈の禁止）。ごくまれだが類推解釈と見ることが可能な解釈事例（電気窃盗事件大判明治36年5月21日刑録９・８７４）がある。

３，日本国憲法39条前段（刑罰法規の不遡及）

「何人も、実行の時に適法であった行為又はすでに無罪とされた行為については、刑事上の責任を問われない。・・・」この原則がなければ、各人が適法と思って行為したことが、後になって罰せられるかもしれないということになり、だれも安心して行為できないのである。しかしながら、近年、○○国の憲法に「罪刑法定主義に反する遡及法の禁止」の規定があるにも関らず、遡及法を成立させて、処罰している事例もある。この事例を、他山の石としなければならない。

４，民法における遡及効

遡及効とは、法律が過去に遡って効力を生じることをいう。刑罰以外の法律の分野では遡及効を認めてはならないという原則はないが、遡及効を認めると既得権益を害することになり、適当でない場合が多い。しかし、法律の目的遂行上、遡及せざるを得ないものもある。そのときは、既得権益者（第三者の表現）の取引の安全性を保護する規定にしている。

５，形成権の概念

これは、権利者の一方的な行使によって、現行の権利関係に一定の変更を生じさせることを作用とする権利（支配権、請求権に対する概念）である。形成権の中には債権者取消権のように、裁判上行使しなければならないもの（裁判上の形成権）もあるが、一般的には、取消権、解除権、相殺権、買戻権等などは、単に相手方に対する意思表示だけで、権利関係を変動させる効力を持つのである。

６，解除の遡及効

一端、有効に成立した契約を遡って解消させてしまう一方的な意思表示。
民法は解除するということを一定の場合に「解除権」という権利が発生して、その権利を意思表示によって行使するという風に構成している。

６－１　民法540条（解除権の行使）

「契約又は法律の規定により当事者の一方が解除権を有するときは、その解除は相手方に対する意思表示によってする。・・・」

解除の効果は一般には、契約を初めからなかったことにする。このような効果を初めに遡るという意味で、「遡及効」（そきゅうこう）という。もし一方が（あるいは双方）の当事者がすでに履行していたとしたなら、それは元に戻されることになる。

６－２　原状回復義務

たとえば、時計の売買契約で、時計を渡したのに代金が督促しても支払われないので売主が解除するというのであれば、時計は元の売主に返されなければならない。これを原状回復義務という。ただし、継続的な契約（賃貸借など）については、解除に遡及効がなく、契約は解除の時点からただ将来に向かって効力が消滅することになる。

６－３　民法545条（解除の効果）

「当事者の一方がその解除権を行使したときは、各当事者は、その相手方を原状に復させる義務を負う。ただし、第三者の権利を害することはできない。「解除」とは当事者の一方が自分だけの意思表示によって、相手方に対して、「契約をなし」にする宣告をすることである。両当事者による「解約」とは異なる。本来、契約には拘束力があるのだから、それを一方的にやめるという解除ができるには相当の理由が必要である。その理由のほとんどは相手方の契約違反、つまり債務不履行であり、（他に各種の契約についていくつか固有の解除原因を法律の条文で規定してある条件に当てはまる場合には解除できる（法定解除）。さらに当事者が「このような場合には解除する」と約束していときはその条件に該当する状況になれば解除できる（約定解除）。

７，民法127条（条件が成就した場合の効果）

「停止条件付法律行為は停止条件が成就したときからその効力を生じる。
２解除条件付法律行為は解除条件が成就したときからその効力を失う。
３当事者が条件が成就した場合の効力をその成就した時以前に遡らせる意思を表示したときは、その意思に従う。」（当事者の意思表示であり、）遡及効は任意規定である。「停止条件」の言葉の意味は、契約の効力を条件が成就するまで停止する契約である。契約の効力を停止しておいて、条件が成就して効力が発生するもの。

８，選択債権の遡及効

選択債権というものがあるがあまり実例が少ないものであるが遡及効の発生するものなので解説する。債権の目的が数個の給付の中から選択給付する債権、つまり、自動車にするかヨットにするかを選択して給付する債権を選択債権という。この場合の選択権の帰属は原則は当事者が合意で決めればよいが決められていなければ、債務者になる。そして、選択権が行使されると、債権は契約の当初に遡って効力を生じる（民411条）

８－１　民法411条（選択の効力）

「選択は債権の発生の時に遡ってその効力を生じる。ただし、第三者の権利を害することはできない。」　これが遡及効である。似たものに、「取消し」があるがある。

９，取消しの遡及効

９－１　民法95条（錯誤）

「・・・その錯誤が法律行為の目的及び取引上の社会通念に照らして重要なものであるときは、取り消すことができる。・・・
第一項の規定による意思表示の取消しは善意でかつ過失がない第三者に対抗することができない。」

９－２　民法121条（取消しの効果）

「取消された行為は、初めから無効であったものとみなす。」

９－３　民法121条の２（原状回復の義務）

「無効な行為に基づく債務の履行として給付を受けた者は、相手方を原状に復させる義務を負う。」

９－４　民法743条（婚姻の取消し）

「婚姻は・・・までの規定によらなければ取り消すことはできない。」

９－５　民法748条（婚姻の取消しの効力）

「婚姻の取消しは、将来に向かってのみその効力を生じる。」遡及効なし。

９－６　民法754条（夫婦間の契約の取消し）

「夫婦間でした契約は、婚姻中、いつでも、夫婦の一方からこれを取り消すことができる。ただし、第三者の権利を害することはできない。」

１０　他の遡及効の事例

１０－１　民法784条（認知の効力）

「認知は出生の時に遡ってその効力を生じる。ただし、第三者が既に取得した権利を害することはできない。」

１０－２　民法893条（遺言による推定相続人の廃除）

「・・家庭裁判所に請求・・・被相続人の死亡日の時に遡ってその効力を生じる。」

「廃除」とは、被相続人に対して虐待をする、もしくは、重大な侮辱を加えたり、推定相続人に著しい非行がある場合、家裁に「廃除」の請求をする。この効果は法定相続（含む遺留分）から除外される。なお、廃除されたその子に代襲相続はされる。

１０－３　民法909条（遺産の分割の効力）

「遺産の分割は相続開始の時に遡ってその効力を生じる。ただし、第三者の権利を害することはできない。」

遺産分割に争いがあって協議が相当の期間を経た後の遺産分割協議の効力は相続開始時に遡及する。協議の合意日ではない。しかし、法定相続人の一部が勝手に自分の法定相続分の不動産を売却処分した場合が考えられる。

　　　　民法899条２（権利の継承の対抗要件）

　　　　　　「・・・相続分を超える部分については登記、登録その他の対抗要件を備えなければ第三者に対抗することができない。」

１０－４　民法30条（失踪の宣告）

「不在者の生死が7年間明らかでないときは、家庭裁判所は利害関係人の請求により失踪の宣告をすることができる。・・・」

　　　　民法31条（失踪の宣告の効力）

　　　　　「・・・死亡したものとみなす。」

１０－５　民法32条（失踪の宣告の取消し）

「失踪者が生存すること又は前条と異なるときに死亡したことの証明があるときは、家庭裁判所は本人又は利害関係人の請求により、失踪の宣告を取り消さなければならない。この場合において、その取り消しは失踪の宣告後その取り消し前に善意でした行為の効力に影響を及ぼさない。

２，失踪の宣告によって財産を得た者は、その取消しによって権利を失う。ただし、現に利益を受けている限度に於いてのみ、その財産を返却する義務を負う。」
取消しがあると失踪者は死亡とみなされなかったことになり、法律関係は元に戻さなければならないことになる。再婚は重婚として取り消され、相続は無効となり、保険金は返還しなければならない。

ただし、失踪宣告を信じたものは保護する必要があるので、善意（宣告が事実に反することをしらないこと）でした法律行為、例えば、再婚、失踪者の財産の売却なあどはすべてその効力を変えないものとしている。

参考文献・参考資料

利光三津夫著『日本法制史Ⅰ（古代）』慶應義塾大学出版　2003.4.1　2版1刷

佐藤邦憲・斎川眞著『日本法制史、法史学』日本大学　2001.5.25　初版発行

池田　真朗緒　『債権総論』慶應義塾大学出版　200１.９.28　１版２刷

米テキサス州、中絶再び可能 裁判所が旧来法に一時差し止め命令 (msn.com)

政治（法律）講座ⅴ230「罪刑法定主義（韓国憲法第13条の遡及法禁止）を守らない無法国家」｜tsukasa_tamura｜note

やさしい法律講座ⅴ11　副題　遡及効｜tsukasa_tamura｜note

慣習法 - Wikipedia
成文法 - Wikipedia
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判例法主義 - Wikipedia

経過措置 - Wikipedia

参議院法制局 (sangiin.go.jp)

民法改正と経過規定－施行日前に契約を締結する際の留意点等 - BUSINESS LAWYERS

公訴時効の経過措置
裁判例結果詳細 | 裁判所 - Courts in Japan
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ロー対ウェイド事件 - Wikipedia

刑事訴訟法第405条 - Wikibooks

非嫡出子・嫡子出の法定相続分
裁判例結果詳細 | 裁判所 - Courts in Japan

083520_hanrei.pdf (courts.go.jp)