（バイサイドの弁護士からみた）ＬＢＯの実務・第５回 ⑥ＳＨＡ締結、⑦委任契約締結
ども。弁護士の後藤慎吾です。
「（バイサイドの弁護士からみた）ＬＢＯの実務・第５回」は、「⑥ＳＨＡ締結」と「⑦委任契約締結」のフェーズについて解説します。
「⑥ＳＨＡ締結」と「⑦委任契約締結」は、「（バイサイドの弁護士からみた）ＬＢＯの実務・第１回」でアップしたスキーム図でいうと、以下の「Ｍ＆Ａフェーズその２」の一場面です。
ＳＨＡと委任契約を締結するタイミングとしては、ＳＰＡを締結したあと、クロージングする前というのが多いかなと思います。この場合、ＳＰＡの「買主の義務の前提条件」に「ＳＨＡと委任契約の締結」を規定して、クロージング前のＳＨＡと委任契約の締結を確保するようにします。
ではサクッとＳＨＡと委任契約について解説していきましょう。
ＳＨＡ
ＳＨＡとは
ＳＨＡは、Ｓｈａｒｅｈｏｌｄｅｒｓ Ａｇｒｅｅｍｅｎｔの頭字語であり、日本語では株主間契約といいます。文字通り、ある特定の株式会社の株主間で締結する契約です。
株式会社は会社法や定款の規定に従って運営され、また、株式の取扱いについても会社法や定款の規定に従って行われますが、それらに従うだけではある株主にとって不都合な場合や希望が満たされない場合が生じます。そのような、ある株主にとって不都合な事態が解消され、またその希望が満たされるように、株主間で契約を締結することがあり、これをＳＨＡといいます。
ＬＢＯ案件との関係でのＳＨＡは、上記のスキーム図の「買主（ＳＰＣ）」の株主間で締結される契約が該当します。ですので、ＳＰＣの株主が１社のみである場合はＳＨＡの締結は当然不要です。
ただ、「（バイサイドの弁護士からみた）ＬＢＯの実務・第１回 総論」で記載した通り、本連載の前提は、
①スポンサーはＰＥファンド
②対象会社は非上場会社
③対象会社の株主は、対象会社の創業者兼代表取締役Ａ、取締役Ｂ（Ａの妻）、取締役Ｃ（Ａの息子）、取締役Ｄ（Ａの娘）
④Ａ：Ｂ：Ｃ：Ｄの対象会社の株式の持株数はそれぞれ１００株、３０株、１０株、１０株
⑤売主（Ａ乃至Ｄ）は、買主（ＳＰＣ）に対してその有する対象会社の株式のすべてを譲渡すること
ということでしたが、このようなオーナー会社の買収の場合にしばしば採用されるのは、「⑥Ｃはクロージング後も対象会社（クロージング後は合併存続会社）に代表取締役として残り、また、ＳＰＣの株式を引き受けてその少数株主となる（Ａ、Ｂ、Ｄは対象会社の取締役を退任、ＳＰＣにも出資しない）」というように、対象会社の既存取締役の一部がクロージング後も代表取締役として残り、また、ＳＰＣの少数株主となるという建付けです。
スポンサーが同業他社であるような場合には、クロージング後の対象会社の役員をすべて自社から派遣することが可能であることもありますが、ＰＥファンドがスポンサーとなる場合は、そういうわけにもいかず、特に、クロージング後に対象会社の業務執行を行う役員は対象会社の役員・従業員から選任するか、外部から招へいする必要が出てきます（なお、業務執行は行いませんが、経営管理の観点から、ＰＥファンドの人員が一定数、対象会社の役員として選任されます）。そして、対象会社の事業の継続性の維持の観点からは、上記の設例のＣに対象会社の経営を担う能力・意欲がある場合には、Ｃに対象会社の代表取締役を任せるというのはＰＥファンドにとって自然な選択になります。
ＰＥファンドからすると、クロージング後の対象会社の役員には一生懸命働いてもらって、対象会社の企業価値を高めてもらう必要があります。この場合の対象会社の役員のインセンティブとしてＳＰＣの株式の一部を引き受けてもらうこととするのです。対象会社の役員としても、ＰＥファンドのエグジットの時点でＰＥファンドとともにＳＰＣの株式を売却して対象会社の成長の果実を享受できるのであれば、役員在任中は対象会社の企業価値の向上に向けてハッスルするはずです。
というわけで、ＬＢＯ案件ではＳＨＡが締結されることが多いです。
ＳＨＡの内容
買主（ＳＰＣ）は、上記のスキーム図の「対象会社」の買収を目的としたビークルですが、ＳＰＣの株主は、ＳＰＣを通じて対象会社に対しても支配を及ぼすことができるので、ＬＢＯ案件のＳＨＡでは、ＳＰＣだけでなく、対象会社の運営に関する事柄についても規定します。また、ＬＢＯ案件では、最終的にＳＰＣと対象会社は合併により１つの会社になるので、ＳＨＡもそれを前提として作成する必要があります。
以下では、ＬＢＯ案件のＳＨＡでよく規定される（１）対象会社の機関設計と（２）ＳＰＣの株式の取扱いについて見ていきましょう。
（１） 対象会社の機関設計
ＬＢＯ案件のＳＨＡでは、クロージング後の対象会社の機関設計について規定します。
中小の株式会社は、取締役会設置会社でないことも多いですが、ＰＥファンドがスポンサーとなって買収する場合は、対象会社の代表取締役がＰＥファンドの知らないところでよからぬ事業運営をしてしまうリスクを低減するため、対象会社は取締役会設置会社に移行します。そうなると、対象会社では、少なくとも、取締役３名と監査役１名の選任のほか、代表取締役１名の選定が必要となりますが、これらの者の指名権をＳＰＣの特定の株主に認める場合には、ＳＨＡでそれについて規定します。
また、取締役会の承認が必要となる事項については会社法３６２条４項に以下の規定がありますが、同項柱書の「その他の重要な業務執行」が何を意味するのかや同項各号の概念がどこまでの広がりを持つのかが明確でないことから、ＳＨＡ（や対象会社の取締役会規程）で取締役会の承認が必要となる事項を具体的に定めるのが一般的です。
取締役会は、次に掲げる事項その他の重要な業務執行の決定を取締役に委任することができない。
一 重要な財産の処分及び譲受け
二 多額の借財
三 支配人その他の重要な使用人の選任及び解任
四 支店その他の重要な組織の設置、変更及び廃止
五 第六百七十六条第一号に掲げる事項その他の社債を引き受ける者の募集に関する重要な事項として法務省令で定める事項
六 取締役の職務の執行が法令及び定款に適合することを確保するための体制その他株式会社の業務並びに当該株式会社及びその子会社から成る企業集団の業務の適正を確保するために必要なものとして法務省令で定める体制の整備
七 第四百二十六条第一項の規定による定款の定めに基づく第四百二十三条第一項の責任の免除
（２） ＳＰＣの株式の取扱い
（i） 少数株主のＳＰＣ株式の譲渡禁止
ＰＥファンドからすると、ＳＰＣの他の株主がＳＰＣの株式を第三者に譲渡できるとすると、上述した役員のインセンティブのためのＳＰＣの株式の付与という目的にそぐわないものとなるため、ＳＨＡでは、ＳＰＣの他の株主は、ＰＥファンドの承諾なく、ＳＰＣの株式を譲渡できないと定める必要があります。
なお、ＳＰＣの定款でＳＰＣの株式について譲渡制限条項を定めればよいではないか、とお考えになる方もいるかもしれませんが、ある会社の株主が当該会社の株式を譲り渡す相手を見つけてきた場合には、当該会社の定款に譲渡制限条項があったとしても、当該会社が当該会社の株式の譲渡を承認しない場合には、当該会社や指定した第三者が当該株式を買い取らなければならないことになるなど、かなり面倒なことになるので、ＳＨＡでこの点について合意しておく必要があるのです。
（ii） タグアロングとドラッグアロング
ＰＥファンドは、存続期間が限られ、存続期間中にＳＰＣの株式を売却するなどして現金化し（これを「エグジット」といいます。）、ＰＥファンドの投資家に対して出資金を返還し、利益・損失を分配します。そして、ＰＥファンドがＳＰＣの株式を売却する際には、その買主候補者から、ＳＰＣの株式のすべてを取得することが取引の前提となると伝えられることが多いです。買主候補者からするとＳＰＣの株式をすべて保有できれば経営の自由度が高まるからです。逆にいうと、ＰＥファンドのエグジット後もＳＰＣに少数株主が残ってしまうことは、ＰＥファンドのエグジットの際の買主候補者の選定や取引の条件決定にあたって不利な事象となるのです。そこで、ＳＨＡで、ＰＥファンドは、自らがエグジットする場合には、ＳＰＣの他の株主に対して、同一の売却先に対して同一の条件でＳＰＣの株式を売却するように請求する権利を有すると規定します。この権利をドラッグアロングライト（Ｄｒａｇ－Ａｌｏｎｇ Ｒｉｇｈｔ）といいます。Ｄｒａｇ Ａｌｏｎｇというのは、日本語でいうと「無理やり引きずっていく」という意味ですが、ＬＢＯ案件では、まさにＰＥファンドがＳＰＣの他の株主をエグジットまで引きずっていくイメージです。
これに対して、ＳＰＣの他の株主の方でも、ＰＥファンドがエグジットする場合には、ＰＥファンドと共に、同一の売却先に対して同一の条件でＳＰＣの株式を売却したいという意向を持つ場合があります。ＳＰＣの他の株主としてもＰＥファンドとの信頼関係があるからこそ一緒にやってきたところがあり、また、ＰＥファンドが保有するＳＰＣの株式と共にＳＰＣの１００％の株式として売却する方が有利な条件を獲得することができるからです。ですので、ＳＨＡで、ＳＰＣの他の株主は、ＰＥファンドに対して、ＰＥファンドがエグジットする場合には、同一の売却先に対して同一の条件で自らが保有するＳＰＣの株式を売却できるようにアレンジすることを請求する権利を有すると規定することがあります。この権利をタグアロングライト（Ｔａｇ－Ａｌｏｎｇ Ｒｉｇｈｔ）といいます。Ｔａｇ Ａｌｏｎｇは「後をついて行く」という意味ですから、ＳＰＣの他の株主がＰＥファンドにエグジットまで連れて行ってもらうイメージです。
（iii） 少数株主が保有するＳＰＣ株式の買取請求権
対象会社の役員にＳＰＣの株式の一部を保有してもらうのは、当該役員のインセンティブのためですので、ＳＨＡにおいて、当該役員が役員を辞任したり、職務を著しく懈怠したような場合など、その目的にそぐわない事態となった場合には、ＰＥファンドが、対象会社の株主兼役員に対して、その保有するＳＰＣの株式を、ＰＥファンド又はＰＥファンドが指名する第三者に売却するよう請求する権利を有すると定めることがあります。
委任契約
ＰＥファンドがスポンサーとなるＬＢＯ案件では、対象会社とその役員（とりわけ上記の設例のＣのような代表取締役）の間で委任契約を締結します。中小企業では、株主総会で役員の選任決議がなされた場合には、役員が就任承諾書に押印するだけで、会社と役員の間で委任契約を別途締結することは少ないと思います。会社法３３０条は、株式会社と役員の間の関係について以下の通り定めています。
株式会社と役員及び会計監査人との関係は、委任に関する規定に従う。
会社法３３０条の「委任に関する規定」は、委任契約について定めた民法６４３条から同法６５４条を意味し、例えば、受任者の注意義務について定めた民法６４４条は以下のように規定しています。
受任者は、委任の本旨に従い、善良な管理者の注意をもって、委任事務を処理する義務を負う。
また、会社法でも役員の職務遂行に関して様々な規律が定められており、例えば、会社法３５５条は、以下のように、取締役の忠実義務を定めています。
取締役は、法令及び定款並びに株主総会の決議を遵守し、株式会社のため忠実にその職務を行わなければならない。
ですので、一般的には、わざわざ会社と役員との間の委任契約書を作成しなくてもワークするのですが、ＰＥファンドが特定の人物を対象会社の役員として選定して職務遂行を委託する場合には、①役員に対するインセンティブプラン、②競業避止義務、③辞任の制限などの民法や会社法の規律を超えた事項について合意する必要があり、役員に就任承諾書に押印してもらうだけでは足りず、別途、対象会社と役員の間の委任契約書を作成することが必要となります。
おわりに
今回取り上げたＳＨＡと委任契約は、ともにＰＥファンドがクロージング後に想定する対象会社の事業運営の基本的枠組みを言語化するものであることから、ＬＢＯ案件における重要な法的文書のうちの１つになっています。
ＰＥファンドとしては、最終的なエグジットまでの道筋を確保するため、押さえるところは押さえながらも、対象会社の事業運営を任せる役員・従業員には、それぞれの能力を発揮して存分に働いてもらえるようにするためにどのような枠組みを構築するのがよいのかを考える必要があります。互いが信頼関係をもって対象会社の事業を推進するためには、対象会社の役員・従業員にそこで働くベネフィットを感じてもらえるようにする必要がありますし、各種契約のワーディングであまりに締め付けが過ぎたり、搾取的な内容のものにするのも考えものです。ビジネスを担うのはあくまで社内で働く人ですので、これらの人が頑張ろうと思える制度設計が求められます。
ではでは。