令和6年予備試験論文式試験刑事実務基礎再現答案

設問1(1)
1、本件捜索差押え検証は、逮捕に伴う捜索差押え検証として令状の発付を受けずに行うことができる(刑事訴訟法220条1項2号、3項)。
(1)法が逮捕に伴う捜索差押え検証を無令状で行えるとした趣旨は、「逮捕の現場」においては証拠が存在する蓋然性が高く、それを捜索差押え検証する必要性、緊急性があるためである。
　したがって、「逮捕の現場」とは、被逮捕者と同一の管理権が及ぶ場所を意味し、「逮捕する場合」とは、近い将来逮捕が間近に迫っている場合も含むと考える。
(2)本件捜索差押え検証時、本件車両詐欺容疑でAに逮捕状が発付されており、実際にその直後にAは逮捕されている。そのため逮捕が間近に迫っていたといえ、「逮捕する場合」に当たる。
　また、Aは本件車両で事故を起こし、その現場から逃走した先で逮捕されている。そのため本件車両は被逮捕者Aの管理権が及んでいたといえ、「逮捕の現場」での捜索差押え検証に当たる。
　なお、本件捜索差押え検証をするにつき、必要性に欠くところはない(刑事訴訟法220条1項柱書)。
2、以上より、令状の発付を受けずに行うことができる。
設問1(2)
1、身体検査令状と鑑定処分許可状である。
2、血液は尿とは違って体外へ排出される不要物とはいえず、身体の構成要素であるから、強制採尿に関して捜索差押許可状を要求した判例の射程は及ばない。また、身体検査令状のみでは身体の表面を観察しうるにとどまるし、鑑定処分許可状のみでは直接強制ができない。
　よって、上記両令状の併用が必要である。
設問2(1)
　Aは本件車両の返却日時以後の令和6年2月4日午後7時に返却場所である丙島を出発する本件フェリーに乗ったと認められるところ、そのチケットの入手日時、方法によっては、いつから犯意を有していたか等を解明される必要があったから。
設問2(2)
1、詐欺罪か横領罪かの区別は、欺罔行為の有無、被害者の財物交付認識の有無等を考慮して判断する。
2(1)たしかにVは本件車両が返却される事を前提にAに本件車両を交付している。また、Aもこれを前提として後払いにしてほしい旨懇願するなどしている。
　よって詐欺罪となるようにも思える。
(2)しかし、Aが本件車両の交付を受けた時点において、詐欺の犯意を有していたかは定かではない。すなわち欺罔行為があったと言い切れない。
3、よってPは横領罪で起訴した。
設問2(3)
1、㋐は返却期限を過ぎた時点、㋑はAがVの電話に応答した時点、㋒は本件フェリーを予約し、出発する直前の時点である。
2(1)ところで横領罪の既遂時期は、不法領得の意思が発現した時点である。
(2)上述の㋐から㋒までの各時点を検討すると、㋒の時点でAが本件車両を丙島の外へ持ち出す意思が完全に明らかになったといえ、この時点で不法領得の意思が発現したといって良い。
3、したがって㋒と結論付けた。
設問3
1、Xの本件検察官面前調書は伝聞証拠(刑事訴訟法320条1項)であるため、伝聞例外該当性を判断する(同法321条1項2号)。
2(1)Xは本件検察官面前調書ではAからの電話および訪問について認めていた一方、公判では覚えていないとしている。そのため「前の供述と相反する…供述をしたとき」に当たる。
(2)Xは公判で怖い先輩達がいる旨供述しており、実際に傍聴席にはAと同年代の男性が約10名いた。そのためXは公判で同人らに威圧されて供述していると考えられ、相対的特信情況が認められる。
3、以上より、本件検察官面前調書は伝聞例外として採用決定されたと考えられる。
設問4
1、たしかに(1)(2)ともに客観的事実に反する行動をする事になり、弁護士職務基本規程5条に反するようにも思える。
2、しかし、弁護人は消極的真実義務を負うだけで、積極的真実義務は負わない。また最善弁護義務を負う(同46条)。
　したがって(1)については問題ない。
　なお、(2)のYにウソの証言をさせた場合には、やはり同5条に反すると考える。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

【コメント】
正直何書いたかかなり怪しいです。
覚えてない。笑
設問2がよくわからず、無駄に時間を多く使ってしまったから、法曹倫理の問題とかにしわ寄せがいった感じ。
やはり時間管理、メリハリが大事。
予備試験ムズい。