自由獲得の努力の成果としての基本的人権【憲法学】
基本的人権のあらましについて、義務教育で習う内容は非常に限られている。そのため勘違いや混乱がよくみられる。
本記事では基本的な理解を書いておく。
１ 基本的人権
基本的人権の思想は、一つの世界観である。
基本的人権は、
・人間が生まれながらにして平等に有する。
・時代と場所を問わない普遍的権利である。
これは自然権の思想と一致する。基本的人権とは自然権であり、国家に承認されるまでもなく存在する。そういう世界観なのである。
基本的人権＝自然権の思想を受けいれることは、現実にそれが守られていると受けいれることではない。周知の通り、基本的人権は、全体主義・軍国主義・神権主義・ファシズムなどによって、常に脅かされてきたし、今後もそうである。しかし、この思想があるからこそ、古今東西の現実は、〈基本的人権が侵害されてきたもの〉として捉え返される。
基本的人権は観念上の存在に留まる限りでは法としての効力はない。しかし実定法に組み込まれる場合もある。
日本国憲法は、基本的人権の思想を取り入れた実定法である。1947年5月3日に施行されて以降、日本の領域内において現実に法的効力を有する。
日本国憲法の基底に基本的人権の思想があることは第11条からも窺える。
日本国憲法第十一条 国民は、すべての基本的人権の享有を妨げられない。この憲法が国民に保障する基本的人権は、侵すことのできない永久の権利として、現在及び将来の国民に与へられる。
基本的人権は前国家的な権利であるから、それに由来する憲法上の権利は日本国民ではない者にも認められる。最高裁判所も、次のように述べ、不法入国者も実定法としての権利を有するとしている。
「なお原判決は不法入国者は国家的基本的人権の保護を要求する権利を有しないと判示しているが、その謬論たること所論の通りであり、いやしくも人たることにより当然享有する人権は不法入国者と雖もこれを有するものと認むべきである」
用語の混乱と「基本権」の導入
基本的人権と言う場合に、〈自然権としての基本的人権〉を指すのか、それが日本国憲法に組み込まれた結果の〈実定法化された基本的人権〉を指すのかわかりにくくては不便である。よって、用語を使い分けることがある。例えば実定法に取り込まれた基本的人権を「基本権」と呼ぶ場合がある。
２ 由来
日本国憲法の「第十章 最高法規」には、憲法が保障する基本的人権の由来について規定がある。この条文は、憲法が最高法規に値することの実質的な根拠ともされている。
日本国憲法第九十七条 この憲法が日本国民に保障する基本的人権は、人類の多年にわたる自由獲得の努力の成果であつて、これらの権利は、過去幾多の試錬に堪へ、現在及び将来の国民に対し、侵すことのできない永久の権利として信託されたものである。
先に見た11条の後段と内容の重複がみられるが、ここにはGHQとのちょっとしたごたごたがあったらしい。
それはともかく、97条の中には、基本的人権は「人類の多年にわたる自由獲得の努力の成果」とある。ここでいう努力は基本的に西欧人の努力をさす。
世界史的に有名な「自由獲得の努力の成果」としては、イギリスのマグナ・カルタ（1215年）、権利請願（1628年）、人身保護法（1679年）、権利章典（1689年）などがある。とはいえ、これらは封建領主の対君主的な自由、イギリス人のイギリス法における自由を保障するものに過ぎない。一所懸命に勝ち取られたものだが、既得権的自由だった。
「人間が生まれながらに有する基本的人権」が登場するものの中では、ヴァージニアの権利章典（1776年6月）、アメリカ独立宣言（1776年7月）、人および市民の権利の宣言（1789年）が特に重要である。
ヴァージニアの権利章典（1776年6月）
アメリカはイギリスの植民地であったが、本国による圧制への不満が高まり人々は独立を決意する。独立戦争が進行する中、ヴァージニアは他の植民地に先駆けて権利章典を発布する。
（一） すべて人は生来ひとしく自由かつ独立しており、一定の生来の権利を有するものである。これらの権利は人民が社会を組織するに当り、いかなる契約によっても、人民の子孫からこれを〔あらかじめ〕奪いことのできないものである。かかる権利とは、すなわち財産を所得所有し、幸福と安寧とを追求獲得する手段を伴って、生命と自由とを享受する権利である。
起草にあたっては本国イギリスの「権利請願」「権利章典」が意識されていた。しかしこちらでは、すべての人に対して、生来の自由と権利が肯定されている。
アメリカ独立宣言（1776年7月）
ヴァージニアの権利章典に引き続き、アメリカ独立宣言が全国に公表される。
われわれは、自明の真理として、すべての人は平等に造られ、造物主によって、一定の奪いがたい天賦の権利を付与され、そのなかに生命、自由および幸福追求の含まれることを信ずる。また、これらの権利を確保するために人類のあいだに政府が組織されたこと、そしてその正当な権力は被治者の同意に由来するものであることを信ずる。そしていかなる政治の形体といえども、もしこれらの目的を毀損するものとなった場合には、人民はそれを改廃し、かれらの安全と幸福をもたらすべしとみとめられる主義を基礎とし、また権限の機構をもつ、新たな政府を組織する権利を有することを信ずる。
すべての人の生命・自由および幸福追求の権利が肯定され、政府はこれらの権利のために組織されていると説明される。
人および市民の権利の宣言（フランス人権宣言）（1789年）
フランス人の中には、アメリカ独立戦争に関心をもち、義勇兵に参加する者もいた。アメリカ独立宣言はフランスに持ち帰られ人々を魅了する。
その影響もありつつ、フランス革命勃発直後には「人および市民の権利の宣言（フランス人権宣言）」が国民議会により制定された。
第一条 人は、自由かつ権利において平等なものとして出生し、かつ生存する。社会的差別は、共同の利益の上にのみ設けることができる。
第二条 あらゆる政治的団結の目的は、人の消滅することのない自然権を保全することである。これらの権利は、自由・所有権・安全および圧制への抵抗である。
人は生まれながらにして平等な自由・権利をもつこと、この権利は消滅しないこと、権利を保全するために政府があることを宣言している。
もちろん、こうした人権宣言の字面通りにことは運ばない。その後の努力も含めて、基本的人権は戦い取られてきた。
押久保倫夫、2011年
「人権は、その源泉である自然権思想においては、これを「天賦人権」と呼ぶことがあるが、それは決して歴史上何の努力もなしにこれが天から賦与されたことを意味するものではない。人権という観念を作り出してきた思想的営為、その実現に向けて血の代償を伴いながら展開されてきた政治運動、国法に組み込まれてからも、その内容を充実させてきた制度内での努力等、まさに人権は「人類の多年にわたる自由獲得の努力」によって、戦い取られてきたものである。」
日本評論社 2011年 96頁
日本国憲法は、こうした自由・権利獲得の系譜に連なる決意を表明している。基本的人権は権利を戦いとった先人たちから「信託されたもの」である。
以上が97条の趣旨だが、なかなか含蓄深い規定である。ここでは書き残した論点に触れておく。
① 前述の通り自由と権利獲得の成果をあげてきたのは主に西洋人である。しかし、「人が生まれながらに平等に有する権利」を支持する立場からすれば、人種・民族・国籍はもとより問題ではない。なすべき闘いをしてきた人々から、後継の人々へと権利が託されたのである。
② 97条の「信託」という言葉にはキリスト教的ニュアンスがみえる。だが、日本国憲法は自然権としての基本的人権は取り込んでいるが、キリスト教に依拠しているわけではない。
③ 一口に自由と権利を獲得してきたといっても、戦いの歴史の中では一元化できないさまざまな思想が登場してきた。戦い取られた権利の内容や根拠は自明ではない。この点は解釈史に開かれている。
３ 公務員・国民・憲法の敵
３－１ 公務員に対する憲法尊重擁護義務
憲法99条は、公務員の憲法尊重擁護義務を規定する。
日本国憲法第九十九条 天皇又は摂政及び国務大臣、国会議員、裁判官その他の公務員は、この憲法を尊重し擁護する義務を負ふ。
つまり公務員は基本的人権をも尊重しなければならない。
条文中に国民がいないことは重要である。原則的に憲法は公務員を縛るものであって、国民を縛るものではない。憲法は権利ばかり規定してけしからんという者もいるが、誰もが知っている通り、国民は法律で存分に縛られるので問題はない。国民を縛る公務員を、憲法が縛っている。
憲法99条の話に戻る。
内閣や国会議員に対しては、政治的責任追及の場合によく持ち出される条文である。倫理的な意味をもつにとどまるので、人々がそんなものはどうでもいいと考えれば、政治的な効力を発揮することはできない。
人事官については法的効力をもつ場合がある。
国家公務員法によれば、人事官には宣誓・服務義務があり、その宣誓の内容には日本国憲法への服従・擁護義務が含まれる。
国家公務員法第六条 人事官は、任命後、人事院規則の定めるところにより、最高裁判所長官の面前において、宣誓書に署名してからでなければ、その職務を行つてはならない。
② 第三章第七節の規定は、人事官にこれを準用する。
人事院規則二―〇（人事官の宣誓）
１ 法第六条第一項の規定による宣誓は、次の通りとする。
宣 誓
私は、ここに主権が国民に存することを認める日本国憲法に服従し、且つ、これを擁護することを厳かに宣言します。
私は、国民全体の奉仕者として公務を民主的且つ能率的に運営すべき責務を深く自覚し、国民の意志によつて制定された法律を尊重し、誠実且つ公正に職務を執行することを固く誓います。
年 月 日
国民には思想・良心の自由（憲法第19条）があるわけだが、公務員には憲法尊重擁護義務があるためにこうした「宣誓義務」が許容・要請されている。
また、職務上の義務違反は、懲戒原因にもなりうる。
国家公務員法第八十二条 職員が次の各号のいずれかに該当する場合には、当該職員に対し、懲戒処分として、免職、停職、減給又は戒告の処分をすることができる。（中略）
二 職務上の義務に違反し、又は職務を怠つた場合
一般職員や地方公務員にも同様の規定がある（それぞれ国家公務員法97条、地方公務員法31条）。
裁判官については、裁判官弾劾法2条の「職務上の義務」の一つとして憲法尊重擁護義務があると解釈できる。
裁判官弾劾法第二条（弾劾による罷免の事由） 弾劾により裁判官を罷免するのは、左の場合とする。
一 職務上の義務に著しく違反し、又は職務を甚だしく怠つたとき。
３－２ 国民に対する倫理指針規定
国民に憲法尊重擁護義務はないはずだが、憲法12条では、自由と権利につき、国民の責任に言及している。
日本国憲法第十二条 この憲法が国民に保障する自由及び権利は、国民の不断の努力によつて、これを保持しなければならない。又、国民は、これを濫用してはならないのであつて、常に公共の福祉のためにこれを利用する責任を負ふ。
これは倫理指針を示している。
抑圧と闘わず、眠っているだけでは自由と権利を保持することはできない。国民には権利のために闘争する道義的責任がある。
また、自由や人権を濫用し、公共の福祉を害するようではならない。むしろ自由は公共の福祉を促進するように用いるべきである。
しかしこの規定を倫理指針以上のものと解釈すると、憲法による権利保障は骨抜きにされてしまう。法的義務ととるのは妥当ではないとされる。
伊藤正己、1995年
「もし、この規定を根拠にして人権を制約できるとすれば、濫用の禁止といっても、何が濫用かを定めることは難しく、このあいまいな基準で人権を制約する立法が合憲とされるならば、人権宣言の本旨は失われるし、さらに、人権を公共の福祉のために積極的に利用する責任を強制できるとすれば、人権、とくに国家からの自由を保障する自由権は崩壊し去るであろう（たとえば、新聞による言論や報道について、法が公共のための利用に限定して、これを強制すれば、新聞の自由は失われる）。これに反して、倫理的指針としての一二条を生かすように運用すること、たとえばマス・メディアが自主的に適正な倫理規範を作成して自らその表現の自由を規律することは、憲法の趣旨にそうものと考えられる。」
３－３ 「自由の敵」「憲法の敵」の人権
国民に憲法尊重擁護義務がないとする日本国憲法のやり方は当然の摂理ではない。ドイツ憲法の場合は、国民にも憲法忠誠義務が課されている。
その種の規定は複数みられるが、特に印象的なのは第18条。憲法的秩序に敵対するために自由を濫用するものは、基本権を喪失する。
ドイツ連邦共和国基本法
第十八条〔基本権の喪失〕 意見表明の自由、特に出版の自由（第五条第一項）、教授の自由（第五条三項）、集会の自由（第八条）、結社の自由（第九条）、信書、郵便及び電気通信の秘密（第一〇条）、所有権（第一四条）又は庇護権（第一六ａ条）を、自由で民主的な基本秩序に敵対するために濫用する者は、これらの基本権を喪失する。それらの喪失及びその程度については、連邦憲法裁判所がこれを宣告する。
また、21条2項も重要で、憲法秩序を侵害するような政党は違憲とされる。
ドイツ連邦共和国基本法
第二一条〔政党〕（中略）
② 政党のうちで、その目的又はその支持者の行動により、自由で民主的な基本秩序を侵害若しくは除去し、又はドイツ連邦共和国の存立を危うくすることをめざしているものは、違憲である。その違憲性の疑いについては、連邦憲法裁判所がこれを決定する。
自由と権利の敵に、憲法秩序を蹂躙される可能性があるため、ドイツ憲法はたたかう民主制を採用した。対して、このやり方は、表現を委縮させ、新たな可能性を摘んだり、反動を引き起こす恐れもある。
ここには自由の価値をめぐる原理的な問題がある。
樋口陽一、2021年
「「憲法の敵」「自由の敵」にも憲法上の自由を保障すべきかどうかは、むずかしい選択であり、ドイツの制度は、ナチズム体験への深刻な総括をふまえているだけに、重要な問題を提起している。そこには、「憲法の敵」をだれかが判定する際に恣意の危険がないか、という運用上の問題をこえて、「絶対に濫用できない自由は、自由ではない」（宮沢俊義）、「自らを決定する権利が、自らを滅ぼす権利を含むことにこそ、自由の偉大さがある」（Ｒ・カピタン）、という論点をめぐる原理上の問題がある。日本国憲法が、公権力の担当者だけを挙示してその憲法尊重擁護義務を規定するという方式をとっていることは、国民の憲法忠誠を制度化するやり方をとらないという選択を意味している。すなわち、「憲法の敵」にも憲法上の自由をあえて与えること、「すべての市民に対し、すべての政治的教理に関し完全な思想と宣伝の自由をみとめることを、それに伴う危険にもかかわらず、むしろ好ましいと考える」（第二次大戦末期のフランス共和国臨時政府下に設けられた、憲法問題委員会の報告書）、という選択を意味しているのである。」
補足：異説について
本記事の内容には私見も入り込んでいるが、教科書などを色々読んだ限りでは、憲法学の通説に沿っている思う。
なお、憲法学も学問なので、当然に非通説的見解も出てくる。
例えば、自然法の考え方は今日著しく説得力を欠いており、日本国憲法が保障する基本権も超実定法的な自然権に由来するものではないとする立場もある。その立場からの教科書として以下のものがあげられる。
松井茂記『日本国憲法〔第4版〕』有斐閣 2022年
主要参考文献
・高木八尺、末延三次、宮沢俊義編『人権宣言集』岩波書店 1957年
・高橋和之編『［新版］世界憲法集』岩波書店 2007年
・芦部信喜著 高橋和之補訂『憲法 第七版』岩波書店 2019年
・伊藤正己著『憲法 第三版』弘文堂 1995年
・樋口陽一著『憲法 第四版』勁草書房 2021年
・渡辺康行、 宍戸常寿、松本和彦、工藤達朗著『憲法Ⅰ 基本権 第2版』日本評論社 2023年
・『別冊法学セミナー No.210 新基本法コンメンタール 憲法』日本評論社 2011年