【GPS】×【探偵】×【不倫】終了のお知らせ。探偵がGPSを使ってはダメなたった一つの理由その❶「GPS捜査と刑事裁判」編
その理由0はこちらです。
文字数が8000字を超える記事ですが半分以上は裁判例の引用です。構えることなくお付き合いください。
ＧＰＳ捜査と刑事裁判
憲法35条1項は「何人も、その住居、書類及び所持品について、侵入、捜索及び押収を受けることのない権利は、第三十三条の場合を除いては、正当な理由に基いて発せられ、且つ捜索する場所及び押収する物を明示する令状がなければ、侵されない。」と定めています。なるべく簡単にかつ端的に説明すると「住居、書類、所持品」は【私的領域】に侵入されない権利までが保障されており、（現行犯逮捕・令状による逮捕に伴う場合を除いては）捜索令状等がなければ私的領域に侵入することは許されないというものです。「住居、書類、所持品」はあくまで例示であり重要な法益侵害について被処分者の同意を得ないで行う処分は強制処分として法律が定めた手続により令状によって行われなければならないという原則を定めたものとされます（強制処分法定主義、令状主義）。
ではＧＰＳ捜査はどうなんだろう？重要な法益侵害はないのか？強制処分にあたらないのか、令状は不要なのか？法律に規定なしには行えないのでは？という争点の刑事裁判がＧＰＳ技術が広く普及した平成20年代後半に多発し、適法違法分かれた数々の下級審裁判例が出た上で、最高裁判例により強制処分×法律の定めなし＋令状なしは違法という判断が下されました。
名古屋地判平成２７年１２月２４日（判例時報２３０７号１３６頁）
第三 本件ＧＰＳ捜査の強制処分該当性の判断
一 本件ＧＰＳ捜査について
本件ＧＰＳ捜査は、捜査機関が、平成二五年六月一三日頃から同年九月二九日までの間、自動車盗・侵入盗等への関与を疑った被告人について、捜査目的を達成するため、被告人の承諾なく、被告人使用車両二台の底部にＧＰＳ端末を順次取り付けて多数回その位置検索を行い、その位置情報を取得したというものである。
そこで、本件ＧＰＳ捜査が強制処分に該当するかを検討すると、〈１〉本件ＧＰＳ捜査は、捜査機関において、被告人使用車両が電波の伝わる範囲にあれば、携帯電話機等の操作といった極めて容易な方法により、被告人使用車両の相当正確となり得る位置情報をその場で取得することを可能にしたこと、〈２〉本件ＧＰＳ捜査は、具体的な終期を定めないまま開始されたものであり、本件ＧＰＳ端末のバッテリー交換を繰り返すことなどによって長期間にわたり位置検索を続けることが可能であったこと、〈３〉前記〈１〉〈２〉に照らすと、捜査機関による位置情報の取得が限定の乏しいものに流れるおそれがあり、得られた位置情報によって、プライバシー保護の期待が強い場所での被告人の行動等が把握されるおそれがあったこと、〈４〉実際に本件ＧＰＳ捜査は、被告人に本件ＧＰＳ端末を発見されるという偶然の事情で終了するまで、三か月以上の相当長期にわたって続き、その間、手動で極めて多くの位置検索が行われ、多くの場合に位置検索が成功し、条件のよい場合には測位誤差数十ｍ以下の位置情報を得ることができていたことが認められる。
これらの諸点に照らすと、位置検索の結果を個別に見ていけば、その多くが他者からの被告人使用車両の観察を受忍せざるを得ない場所を示すものであったとしても、本件ＧＰＳ捜査は、任意捜査として許容される尾行等とは質的に異なるものであり、対象車両の使用者である被告人のプライバシー等に対する大きな侵害を伴うものであったといわざるを得ない。本件ＧＰＳ捜査において位置検索により得られた位置情報が捜査機関において蓄積記録されていなかったからといって、プライバシー等に対する侵害が小さなものであるなどとはいえない。なお、Ｃ（注：位置情報及び現場急行サービス提供会社）で保管される本件ＧＰＳ端末の位置検索結果の入手が捜査機関において可能だったことも明らかである。
以上によれば、本件ＧＰＳ捜査は、対象車両の使用者のプライバシー等を大きく侵害するものであるから、強制処分にあたると認められる。
我が国では自動車は通常公道（私道含む）を走らざるを得ません。ある程度の速度を維持して長距離を移動するならなおのことです。そして公道は公共の場であり通常他者からの観察を受忍せざるを得ません。従って捜査機関であれ探偵業者であれ公道を走ることが想定されている自動車について、実際に公道を走っている対象車両を尾行することはそれ自体何ら問題はありません。しかし裁判所はGPS捜査を「尾行等とは質的に異なる」「対象車両の使用者である被告人のプライバシー等に対する大きな侵害を伴う」と判示しました。なぜ「GPS捜査（GPS調査）は尾行等と質的に異なる・プライバシー等に対する大きな侵害を伴う」と評価できるのか、この裁判例では続く検察官主張への判断で説明しています。
なお参照のために尾行について探偵業法を引用しておきます。
この法律において「探偵業務」とは、他人の依頼を受けて、特定人の所在又は行動についての情報であって当該依頼に係るものを収集することを目的として面接による聞込み、尾行、張込みその他これらに類する方法により実地の調査を行い、その調査の結果を当該依頼者に報告する業務をいう。
検察官は、論告において、本件ＧＰＳ端末を利用した捜査は適法であると主張し、その理由として（要旨、意見書を提出して）本件ＧＰＳ捜査のうち平成二五年九月二日から同月二九日にかけて行われた本件アイシスに係る捜査につき、尾行の補助手段として実施されたものであって当該捜査の必要性、緊急性、相当性が認められ適法な任意捜査に当たるとするものであり、先行した本件プリウスに係る捜査に何ら触れるものではないが、検察官は、本件プリウスに係る捜査についても同様の結論を主張するものと解される。
しかしながら、尾行により、対象車両の様子を目視によって観察する場合には、人的資源に自ずから限界があり、長期にわたって継続的に対象車両を観察することは困難であるが、本件ＧＰＳ捜査にそのような障害はなく、長期間にわたり相当正確となり得る位置情報を得ることが容易であったのであり、目視による尾行を続けることとは質的に異なるものであって、任意捜査として許容される尾行の補助手段とみることはできない（本件プリウスに係る捜査についてみたように、一日に一〇〇回以上の位置検索をすることや車両の失尾が考えられない状況で数日間にわたり位置検索を繰り返すことが、どのような状況で尾行の補助手段として必要となるのかも証拠上判然としない。）。
またこれに続いて装着場所についての主張をしていますがこれも排斥しています。
前記意見書には、本件ＧＰＳ端末を被告人使用車両に装着したのは店舗駐車場又は公道上であり、その装着態様は相当であるとの主張もあるが、その装着態様がプライバシー等に対する侵害の程度を左右するものではなく、装着態様は本件ＧＰＳ捜査の強制処分該当性を左右しない。
「装着態様がプライバシー等に対する侵害の程度を左右するものではなく」私はこの考え方が論理的に筋が通っていると考えます。ところが探偵業者のWEBサイトや弁護士がコメントしたとされるポータルサイトの記事を見ると、不貞調査のためのＧＰＳ設置について「別居している配偶者の自動車はアウト」「私有地に立ち入っての装着ならアウト」「同居ならセーフ」という装着場所や装着方法によって違法合法が変わるかのような文言が並んでいます。
GPS無断設置位置情報取得それ自体は問題がないというのであれば装着態様により合わせ技一本のごとく黒認定になるという解釈もありえるのかもしれませんが、無断無承諾でのＧＰＳ機器の設置・位置情報取得はそんなに【グレーに留まる程度には白】の微妙〜な行為なんでしょうかね？少なくともこの裁判体は無断無承諾でのＧＰＳ機器の設置・位置情報取得によるプライバシー等に対する侵害の程度は小さくないと判示しました。
名古屋高判平成２８年６月２９日（判例時報２３０７号１２９頁）
こちらは先ほどの名古屋地裁判決の控訴審です。
三 本件ＧＰＳ捜査の強制処分該当性
（１） 本件ＧＰＳ捜査は、（中略）被告人使用車両に本件ＧＰＳ端末を取り付けて行われたものである。ＧＰＳ端末を取り付ける物によっては、人のプライバシーに大きく関わる行動状況そのものを把握できる可能性があるが、本件の場合、取り付けた対象が自動車であるから、被告人の行動状況そのものを把握できるわけではない。また、自動車の所在する場所は、公道上等通常他人から観察されること自体は受忍せざるを得ない場所が多く、そのような場所の位置情報を取得するものにすぎないという側面を有している。対象自動車がプライバシー保護の期待が強い場所にある場合の位置情報が取得される可能性はあるものの、当該自動車がそのような場所に入っていくこと自体は、公道上からも視認可能であろう。とはいえ、ＧＰＳ端末を利用した捜査は、対象者に気付かれない間に、容易かつ低コストで、その端末の相当正確となり得る位置情報を、長期間にわたり常時取得できるだけでなく、その結果を記録し、分析することにより、対象者の交友関係、信教、思想・信条、趣味や嗜好などの個人情報を網羅的に明らかにすることが可能であり、その運用次第では、対象者のプライバシーを大きく侵害する危険性を内包する捜査手法であることは否定できない。
いかにも高裁というか、いろいろ目配せされた判示です。自動車が動ける場所が主に公道上であること、公道上では他人からの観察は通常受忍限度内であること、プライバシー保護が期待された場所への侵入も公道上からも視認可能であることを前提に、対象者に気づかれず密行して・容易・低コスト・長期間にわたり常時に相当正確な位置情報を取得でき、分析を通じて個人情報を網羅的に把握できることがプライバシーを大きく侵害する危険を内包すると判断のうえ、続けて
（２） 本件ＧＰＳ捜査において、捜査開始の目的は、前記二（１）イのとおり、自動車盗・侵入盗等の嫌疑のある被告人につき、尾行中に失尾した際や、尾行開始に当たって被告人の住居地に被告人使用車両がない場合に、被告人使用車両の位置を確認した上で尾行を行うためのものであったことが認められ、その目的に沿った運用がなされれば、対象車両の使用者のプライバシーを大きく侵害する危険があるとまではいえないであろう。しかしながら、その実施状況を見ると、まず前記二（１）イのとおり、具体的な終期を定めることなく開始されており、その開始の段階から、プライバシー侵害の危険を生じさせうるものであった。その意味では、運用要領が、ＧＰＳ捜査の使用の継続の必要性がなくなったときに使用を終了するとしていること自体が、必要な見直しはどのようになされ、使用の継続の必要性の判断がどのようになされるのかが具体的でないこともあって、ＧＰＳ捜査を漫然と長期化させる要因となっていることを指摘せざるを得ない。そして、実際に、同（１）イ、（４）ウエのとおり、被告人らに本件ＧＰＳ端末を発見されるという偶然の事情により終了するまでの間、約三か月半にわたり、多数回の位置検索が成功裏に行われ、その精度は誤差が数十メートルの範囲の場合も多く（最小で十数メートル）、一〇〇〇メートル以上の誤差があるのは少数である上、前記のとおり、運用要領の使用要件である「他の捜査によっては対象の追跡を行うことが困難であるなど捜査上特に必要がある」とは認め難い場合にも、繰り返し位置検索が行われていたことが認められる。このように、本件ＧＰＳ捜査の実施状況は、前記のような捜査開始の目的の達成に必要な限度内で行われたものとは言い難い。加えて、前記二（２）イのとおり、本件ＧＰＳ端末の位置検索結果はＣにおいて保管されており、その情報は捜査機関において入手可能であったことも併せ考慮すれば、本件ＧＰＳ捜査は、ＧＰＳ捜査が内包しているプライバシー侵害の危険性が相当程度現実化したものと評価せざるを得ないから、全体として強制処分に当たるというべきである。原判決も、同様の判断を示しているところ、この結論に誤りはない。
したがって、令状の発付を受けることなく行われた本件ＧＰＳ捜査は、違法である。
（３） なお、ＧＰＳ端末を利用した捜査は、本件が正にそうであったように、当初は正当な目的で開始されたとしても、その後、犯人の検挙等に至るまで長期間にわたり漫然と続けられることにより、ともすれば過度の情報収集が行われ、プライバシー侵害の程度も深刻となりうる危険性を相当はらんでいる。
失尾のリカバリーなら現に尾行している以上プライバシー侵害の程度は低いし当初はそういう目的で始めたと認められるが、結局のところいつ使用を止めるのかの自制も効かない体制を問題視しています。
東京地立川支決平成２８年１２月２２日
こちらは判決ではなく証拠採否における決定です。
２ 本件ＧＰＳ捜査の強制処分該当性
（１） 判断
ア 本件ＧＰＳ捜査は、捜査対象者であった被告人らの承諾を得ることも令状の発付を受けることもなく、その使用車両にＧＰＳ端末を取り付けた上、本件システムにより、携帯電話機等を使用して、ＧＰＳ端末の位置情報を取得するというものである。
本件システムによる位置検索の精度は、取得された位置情報の誤差がおおむね５０ｍ以内であり、捜査三課警察官らは、被告人らの使用車両を失尾した場合にも、それに取り付けたＧＰＳ端末の位置情報を取得することで、おおむね、被告人らの使用車両の走行状況等を把握して、追尾をすることができていたことに照らすと、ＧＰＳ捜査は、対象車両の相当程度正確となり得る位置情報を取得できるものであったといえる。
イ まず、本件ＧＰＳ捜査は、被告人らの承諾を得ることなく行われており、その捜査内容等に照らすと、被告人らの合理的意思に反していると認められる。
ウ 次に、プライバシー侵害の有無・程度について検討すると、本件ＧＰＳ捜査は、被告人らの使用車両にＧＰＳ端末を取り付けることで、その車両の位置情報を把握するものであるところ、車両の位置情報は、その車両を利用する者の位置情報と密接に関連するものであり、その者のプライバシーを侵害するおそれがある。
そして、ＧＰＳ捜査は、インターネットに接続できる携帯電話機等があれば、対象者に気付かれることなく、いつでも、どこでも、即時に、対象車両の相当程度正確となり得る位置情報を取得できるものである。そうすると、捜査機関は、ＧＰＳ捜査を行うと、対象車両を利用する捜査対象者のおおよその位置をいつでも容易に把握することができるようになるのであり、実質的にみれば、ＧＰＳ捜査は、捜査機関が捜査対象者をその監視下に置くことを可能とするものといえる。このような捜査手法を捜査対象者が無限定に受忍せざるを得ないとは考え難く、そのようなＧＰＳ捜査は、個人のプライバシーを大きく侵害するものというべきである。
エ 以上によれば、本件ＧＰＳ捜査は、強制処分であると解するのが相当であり、携帯電話機に表示される位置検索結果を目視によって認識するものであるから、少なくとも検証の性質を有するものと考えられる。
続けて任意捜査の一つにすぎず質的に異ならないという検察官主張を排斥しています。
（２） 検察官の主張について
検察官は、ＧＰＳ捜査は、従来任意捜査として認められてきた目視による行動確認や尾行を行うための補助手段であり、これらと質的に異なるものではない旨主張する。
しかし、前記のとおり、ＧＰＳ捜査は、インターネットに接続できる携帯電話機等があれば、対象者に気付かれることなく、いつでも、どこでも、即時に、対象車両の相当程度正確となり得る位置情報を取得できるものであり、捜査対象者を目視によって観察するという捜査手法とはそもそも性質が異なるのであり、目視による行動確認や尾行を行うための補助手段とはいえない。
したがって、検察官の主張は、採用することができない。
「対象者の承諾がないGPS捜査は対象者の合理的意思に反している」
「GPS捜査の密行性・即時性・正確性×場所を選ばず（どこでも）24時間365日（いつでも）位置情報を取得できるネットの特性」と、尾行のそれとは質が異なるという当たり前の判断です。
最高大判平成２９年３月１５日（最高裁判所刑事判例集７１巻３号２７９頁）
こちらが新聞等マスコミで大きく報じられた判例です。
（１） ＧＰＳ捜査は、対象車両の時々刻々の位置情報を検索し、把握すべく行われるものであるが、その性質上、公道上のもののみならず、個人のプライバシーが強く保護されるべき場所や空間に関わるものも含めて、対象車両及びその使用者の所在と移動状況を逐一把握することを可能にする。このような捜査手法は、個人の行動を継続的、網羅的に把握することを必然的に伴うから、個人のプライバシーを侵害し得るものであり、また、そのような侵害を可能とする機器を個人の所持品に秘かに装着することによって行う点において、公道上の所在を肉眼で把握したりカメラで撮影したりするような手法とは異なり、公権力による私的領域への侵入を伴うものというべきである。
（２） 憲法三五条は、「住居、書類及び所持品について、侵入、捜索及び押収を受けることのない権利」を規定しているところ、この規定の保障対象には、「住居、書類及び所持品」に限らずこれらに準ずる私的領域に「侵入」されることのない権利が含まれるものと解するのが相当である。そうすると、前記のとおり、個人のプライバシーの侵害を可能とする機器をその所持品に秘かに装着することによって、合理的に推認される個人の意思に反してその私的領域に侵入する捜査手法であるＧＰＳ捜査は、個人の意思を制圧して憲法の保障する重要な法的利益を侵害するものとして、刑訴法上、特別の根拠規定がなければ許容されない強制の処分に当たる（最高裁昭和五〇年（あ）第一四六号同五一年三月一六日第三小法廷決定・刑集三〇巻二号一八七頁参照）とともに、一般的には、現行犯人逮捕等の令状を要しないものとされている処分と同視すべき事情があると認めるのも困難であるから、令状がなければ行うことのできない処分と解すべきである。
最高裁判例ですのでたくさんの学者解説が出ておりますが、「探偵業者が不貞調査にGPSを使った場合の民事的帰責」について述べている文献には出会いませんでした。「【重大犯罪の検挙という公益性・公共性が高いGPS捜査】と【一私人からの依頼を受け一私人の不貞行為を暴く・素行を調べるという、営利に基づく探偵業者のGPS調査】とを比較して前者で許容されないものが果たして後者で許容されるのか？」という結論が見える議論がこれ以上広がるわけがないので仕方ありません。
本判例のエッセンスは「公道上のもの（＝監視は許容・受忍範囲内）のみならず、個人のプライバシーが強く保護されるべき場所や空間に関わるものも含めて、対象車両及びその使用者の所在と移動状況を逐一把握することを可能にする。」「個人の行動を継続的、網羅的に把握することを必然的に伴うから、個人のプライバシーを侵害し得る」にあり、この評価は下級審の裁判例を踏襲しています。なおこの判例は他の下級審裁判例とは異なりあくまで憲法35条の枠内で判断を扱っています。弁護団の後日談（法学セミナー2017年9月号16頁「GPS捜査最高裁判決を導いた弁護活動」）を読むと、一審大阪高裁では強制処分、二審大阪高裁では任意処分（適法）からの上告で、なんとしても上告としてとりあげてもらうため戦術を練り込んだようです。
本項のまとめ
これらはいずれも刑事訴訟の判断です。憲法の規定が私人間に適用されるかどうか検討の余地はありますが35条は対国家（捜査機関）との規律でいわゆる私立探偵である探偵業者との関係には適用されないでしょう。ただGPS捜査とGPS不貞調査とは態様で全く異なるところがなく、いくつもの裁判体がGPS捜査の手法と実態に対して行った事実認定と評価は、民事訴訟における裁判官・裁判体が判示するであろう内容と大きく変わることは考えにくいのではないでしょうか。
次回「【GPS】×【探偵】×【不倫】終了のお知らせ。GPSで不貞調査をやってはダメなたった一つの理由その❷「GPS機器無断設置・無承諾位置情報取得の犯罪化」編」に続きます（鋭意制作中、完成次第公開予定）。