H29刑事訴訟法を出題趣旨と採点実感で分析する
設問1
下線部①
下線部①は『捜索に伴う付随的措置である「必要な処分」（刑事訴訟法第222条第1項、第111条第1項）として許容される法的根拠及びその限界を問うとともに、甲方ベランダの掃き出し窓を割って解錠して甲方に入った措置が令状の星示前に行われていることの適否を問うもの』である。すなわち、必要な処分の限界と令状の提示時期について、が論点である。
両論点とも、はっきりとした判例が存在するためいわゆる典型論点と言えるはず。
［必要な処分の限界について］
判例は、『捜索差押えの実効性を確保するために必要であり、社会通念上相当な態様で行われていると認められるから、刑訴法222条1項，111条1項に基づく処分として許容される』という基準を立てている。
受験者はここから単純に、警察官の行動を社会通念に照らして判断すれば足りると考えられる。
書き方としては、おそらく
①捜査官の行為が必要な処分と言えるか（問題提起）
②必要な処分は……の場合に許される。
③当てはめ という感じ。 適宜条文の引用が必要。
［令状の提示時期について］
判例は、『捜索差押許可状の星示は、手続の公正を担保するとともに、処分を受ける者の人権に配慮する趣旨に出たものであるから、令状の執行に着手する前の星示を原則とすべきであるが、前記事情の下においては、察官らが令状の執行に着手して入室した上その直後に星示を行うことは、法意にもとるものではなく、捜索差押えの実効性を確保するためにやむを得ないところであって、適法というべきである』、としている。まとめると、原則は、執行前だが、例外的に執行後でも許容される場面があるということである。例外については、要は先に見せてしまったら執行の目的が達成できない場合である。
［本問の事情］
本問では『甲方を拠点にした組織性が疑われる覚せい剤の密売事案であること、水に流すなどして短時間に隠滅することが容易な覚せい剤が差押対象物件となっていること、覚せい剤は立証上重要な証拠であること、甲は覚せい剤取締法違反の前科3犯を有する者であり、初犯者と比較して警察捜査に関する知識経験を有していると考えられること、事前の捜査によって甲方には甲のほかて、丙が出入りしており、捜索時に複数人が在室している可能性があったこと、甲が玄関ドアチェーンをつけたままで配達員に応対していたこと』等を評価し当てはめるべきである。
下線部②
下線部②は『特定の「場所」に対する捜索差押許可状の効力が、状には明示的に記載のない「物」に及ぶことはあるのか、それはいかなる場合であって、どのような理由に基づいて認められるのかを問うものである』。要は、場所に対する令状で物に対して捜索できるか、という論点。
この論点も判例がしっかり出ているため典型論点と言える。
もっとも出題趣旨にもあるように判例は、場所に対する令状で物に対する捜索わすることができる理由を明示していない。ただし、出題趣旨には、『場所に対する捜索差押許可状の効力は、当該場所の管理権者と当該場所にある物の管理権者が同一である場合には、場所に付属するものとして当該物にも及ぶ一方で、第三者の管理下にある物については、当該状によって制約されることとなる管理権に服するものでない以上、その効力は及ばないという考え方』が提案されている。
基本書等でも紹介されている説であり、学習の進んでいる人なら基本的にこの説で書くと分析している。
具体的な事実としては、『乙は甲と同居する内妻であること、乙は、司法響察員Qらが入室した時点で右手にハンドバッグを所持し、その後も継続して所持していること』に触れることが求められている。
下線部③
下線部③は『「場所」に対する捜索差押許可状によって「身体」に対する捜索を行うことが許されることはあるかを問うものである』。要は、場所に対する令状で人に対して捜索できるか、という論点。
この論点は出題趣旨をみるに、判例は存在しないようである。もっとも、学習をするに際しては、下線部②の論点を学ぶ際にその際に気を付けて学ぶことから同様に典型論点であると考えられる。
考え方としては、『場所に対する捜索差押許可状の効力は、人の身体には及ばない以上，捜索すべき場所に居合わせた者の身体について捜索を実施することは当然には許されないものの、例外的にそれが許される場合があるか否か、許される場合があるとしていかなる場合にどのような理由で許されると解すべきか』、という方向性で書くことが提案されている。
具体的な事実としては、『差押対象物件は、覚せい剤，ビニール袋、注射器、手帳，メモなどの比較的小さい物が含まれていること、事前捜査により甲は甲方を拠点に覚せい剤を密売している疑いがあったこと、両は甲方に頻繁に出入りしていたこと、司法察員Qらが甲方に入室した時点でが右手をポケットに入れていたこと、丙が右手を抜いた後もポケットが膨らんだ状態であったこと、両が時折ポケットを触るなど気にする素振り等を示していたこと、丙は司法響祭員Qからボケットの中身を導ねられても答えなかったこと、丙が再びポケットに手を入れてトイレに向かって歩き出したこと、丙は司法察員Qの制止を無視して黙ったままトイレに入ろうとしたこと』に触れることが挙げられる。
設問1のまとめ
全ての問題がいわゆる典型論点である。このような問題の場合、受験生の多くが論証を適切に貼り付けることが可能であるため、勝負は当てはめに移ると想定される。もっとも「一定の水準」として求められる答案としては、全ての手の論点に気付き、論証がきちんと貼られていれば足りるようにも思える。
このような問題は司法試験刑訴の典型的な問題と分析している。予備校をうまく使っている人の特徴は論証をきちんと貼ってくるところに現れてくると考えているため、このような論点が明らかの問題は特に気をつけたほうがいい、と考えている。
設問2
以下、後日。