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不当判決分析☆親の権利を訴えていく！

弁護士古賀礼子

昨日は歴史的な一日であった

これ⇗びろーん

前夜急に用意することになって、ふつう無理だけど、わが実家はいつもアトリエっぽいし、母に聴いてみたら、長めの半紙もあるわよ、とのこと

お願いした

使いたいのはこっちだったけど

びろーん、なんて初めて用意する（１審のときは原告の方にご用意いただいた）、ちょうど、くるくるできる棒まであったの、何かと思ったら、かつて花文字（タイトルのフルネームでデザインしたもの）を親からプレゼントいただいたときのものだった

久々に出会う花文字

私は結婚なんかで氏が改姓されるなんて受け入れられないくらい、親からもらったフルネームが大好きだけど、さらによくデコレートいただいて、自分スキ度があがる花文字が、今回、まさかお役に立つとは！！

控訴審判決は、期待いっぱいでカメラも入って判決要旨の読み上げもあった第一審と違って扱い自体があまりにも雑であった

ほぼ満席の傍聴席のにぎわいと裏腹に、その他判決言い渡しと続けて淡々と読み上げられていく（一応最後に回った）

あまりにもあっさりしていたけど、すぐに担当部に行って判決を受け取り、よく読む

といっても、間もなく記者会見が控えているし、そう読み込めるわけではない

そういえばメディアの速報もなかったね
そういう扱いよ

でも記事にしてくれるメディアもあって

信濃毎日新聞も予告どおり取り上げてくれていた
とても熱心に質疑いただいたし

不当判決すぎて、全くへこまない

レポも早い

代理人メンバーも、早速分析
控訴審は一審判決の補正があって読みにくいので加工した↓

第３　当裁判所の判断
1 争点1 (被告が本件各規定につき改廃しないことが、立法不作為として国賠法1条1項所定の「違法」を構成するか)について
(1) 立法不作為に係る国賠法1条1項所定の「違法」について
　国賠法1条1項は、国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が個々の国民に対して負担する職務上の法的義務に違反して当該国民に損害を加えたときに、国又は公共団体がこれを賠償する責任を負うことを規定するものであるところ、国会議員の立法行為又は立法不作為が同項の適用上違法となるかどうかは、国会議員の立過程における行動が個々の国民に対して負う職務上の法的義務に違反したかどうかの問題であり、立法の内容の違憲性の問題とは区別されるべきものである。そして、上記行動についての評価は原則として国民の政治的判断に委ねられるべき事柄であって、仮に当該立法の内容が憲法の規定に違反するものであるとしても、そのゆえに国会議員の立法行為又は立法不作為が直ちに同項の適用上違法の評価を受けるものではない。もっとも、法律の規定が憲法上保障され又は保護されている権利利益を合理的な理由なく制約するものとして憲法の規定に違反するものであることが明白であるにもかかわらず、国会が正当な理由なく長期にわたってその改廃等の立法措置を怠る場合などにおいては、国会議員の立法過程における行動が上記職務上の法的義務に違反したものとして、例外的に、その立法不作為は、同項の適用上違法の評価を受けることがあるというべきである。そして、国民に憲法上保障されている権利行使の機会を確保するための立法措置をとることが必要不可欠であり、それが明白であるにもかかわらず、国会が ・正当な理由なく長期にわたってこれを怠るときは、上記の例外的な場合に当たるものと解するのが相当である（最高裁昭和５３年(オ)第１２４０号同６０年１１月２１日第一小法廷判決・民集３９巻７号１５１２頁、最高裁平成 １３年(行ツ)第８２号、第８３号、同年(行ヒ)第７６号、第７７号同１７年９月１４日大法廷判決・民集５９巻７号２０８７頁、最高裁平成２５年(オ) 第１０７９号同２７年１２月１６日大法廷判決・民集６９巻８号２４２７頁、最高裁令和２年(行ツ)第２５５号、同年(行ヒ)第２９０号、第２９１号、第 ２９２号同４年５月２５日大法廷判決民集７６巻４号７１１頁参照）。
そこで、本件においては、本件各規程が、憲法上保障され又は保護されている権利利益を合理的な理由なく制約するものとして憲法の規定に違反するものであることが明白であるか否か、これが明白である場合に国会が正当な理由なく国会が正当な理由なく長期にわたってその改廃等の言立法措置を怠っているといえるか否かを検討する。
 
(2) 憲法１３条に違反するとの主張について
ア 原告らは、本件各規定が、憲法１３条後段に基づき保障される「子を養育する意思と能力を有する親が、子を監護及び養育する権利」（養育権）を、合理的な理由なく制約するものであることが明白であると主張する。
イ 原告らは、非婚時単独親権制、すなわち、法律婚の関係にない父母の一方に親権を認めないことが憲法１３条に違反する旨を主張することから、まず、親権の法的性質について検討する。 民法は、親権の効力として、監護及び教育（同法８２０条）、居所の指定（同法８２１条）、懲戒（同法８２２条）、職業の許可（同法８２３ 条）、財産の管理及び代表（同法８２４条）などを定めるが、同法８２０ 条は、「親権を行う者は、子の利益のために子の監護及び教育をする権利 を有し、義務を負う。」と規定して、子の監護及び教育をする権利は、 「子の利益のために」行使されなければならないこと及び親権者の義務でもあることを明記している。また、財産管理に関しても、子の行為を目的とする債務を生ずべき場合には子の同意を要するものとし（同法８２４条但書）、親権者と子との利益が相反する行為には特別代理人の選任請求を義務付ける（同法８２６条１項）など、子の利益に反するおそれのある行為については親権の効力を制限している。さらに、家庭裁判所は、「親権の行使が著しく困難又は不適当であることにより『子の利益を著しく害するとき』」は親権喪失の審判（同法８３４条）を、「親権の行使が困難又は不適当であることにより『子の利益を害するとき』」は親権停止の審判 （同法８３４条の２）を、「管理権の行使が困難又は不適当であることにより『子の利益を害するとき』は管理権喪失の審判（同法８３５条）をそれぞれできるものとして、親権が適切に行使されないことにより子の利益が害されることを防ぐ制度を設けている。このように、親権は、専ら子の利益を図るために行使することが予定されている上、権利であると同時に義務であるともされており、これを行使しないという事態は予定されていない。そうすると、親権は、子のための利他的な権限であり、その行使をするか否かについての自由がない特殊な法的地位であるといわざるを得ず、親権者自身の自己実現に資するものであることを考慮しても、憲法上の他の人権とは性質を異にするものというほかない。このような親権の特質によれば、親権が憲法１３条で保障され ているものと解することはできない。 また、原告らの主張する養育権という基本的人権を保障することを文言上明らかにした憲法の規定は見当たらず、原告らの主張する養育権という権利の内容を直ちに一義的に特定することは困難である。 以上のとおり、子の監護及び教育をする権利をその中核的な内容とする 親権について、憲法１３条で保障されているものと解することはできない 上、原告らの主張する「子を養育する意思と能力を有する親が、子を監護及び養育する権利」であるという養育権という権利の外延が明らかでなく、その権利の内容を直ちに一義的に特定することが困難であることからすれば、原告らの主張する養育権が憲法１３条で保障されているものと解することは困難である。
ウ 以上によれば、非婚時単独親権制を定めた本件各規定が養育権を侵害するものとして憲法１３条に反するものとは認められない。
(3) 憲法１４条１項に違反するとの主張について
ア 控訴人らは、本件各規程の定める非婚時単独親権制においては次に、原告らは、非婚時単独親権制が憲法１４条１項に違反すると主張する。具体的には、法律婚の関係にある父母が原則として共同して親権を行うことができるのに対し、法律婚の関係になり父母は、必ずその一方が単独で親権を行うものとされていることから、原告らのうち法律婚の関係にない父母（離婚をした者及び一度も法律婚の関係にあったことがない者であり、いずれも親権を有しない。）は、共同親権を行うことができる法律婚の関係にある父母法律婚の関係にある父母との間で差別されており（以下「本件差別的取扱い」という。）、本件差別的取扱いが憲法１４条１項に違反する旨を主張するものと解される。
イ 憲法１４条１項は、法の下の平等を定めており、問題となる規定が、事柄の性質に即応した合理的な根拠に基づくものでない限り、法的な差別 的取扱いを禁止する趣旨のものであると解すべきである（最高裁昭和３７年(オ)第１４７２号同３９年５月２７日大法廷判決・民集１８巻４号 ６７６頁、最高裁昭和４５年(あ)第１３１０号同４８年４月４日大法廷判決・刑集２７巻３号２６５頁等参照）。
ウ 婚姻及び家族に関する事項は、国の伝統や国民感情を含めた社会状況における種々の要因を踏まえつつ、それぞれの時代における夫婦や親子関係についての全体の規律を見据えた総合的な判断を行うことによって定められるべきものであるから、憲法２４条２項は、婚姻及び家族に関する事項について、具体的な制度の構築を第一次的には国会の合理的な立法裁量に委ねるとともに、その立法に当たっては、個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚すべきであるとする要請、指針を示すことによって、その裁量の限界を画したものといえる（最高裁平成２５年(オ)第１０７９号同２７年１２月１６日大法廷判決・民集６９巻８号２４２７頁参照）。
また、国家が親権制度を構築するに当たっては、子の利益、特にその人格を発展させ、その手段として教育を受ける環境の整備を求める利益と、子が自律的人格として有する尊厳の確保という要請を調和的に達成することが求められているが、これに加えて、親が子を監護し養育することは、子の最善の利益に従って行動すると推定される親の監督下に置かれることによって、子の利益となるだけでなく、子との親密な人的結合を通じた相互作用により、自らの究極的な価値観を吟味する契機ともなり得る点において、親自身の重要な利益であることは否定できない人格的利益の一部を構成するともいうことができる。そこで、このような親の利益人格的利益をいたずらに害することがないようにすべきことも、上記立法裁量の限界を画する一要素であると解される。そうすると、本件差別的取扱いが憲法１４条１項に反するか否かは、本件差別的取扱いの立法目的に合理的な根拠があり、かつ、その区別の具体的内容が上記の立法目的との関連において合理性を有するものであるかどうかという観点から判断するのが相当である。
エ 前記(2)のとおり、民法は、親権に関し、子の監護及び教育をする権利は、「子の利益のために」行使されなければならないこと及び親権者の義務でもあることを明記し、財産管理についても、子の利益に反するおそれのある行為については親権の効力を制限し、「子の利益を著しく害 するとき」又は「子の利益を害するとき」は、親権喪失、親権停止、管理権喪失の審判ができるものとして、専ら子の利益を図るために親権が行使されることを確認している。そして、親権を行う者は、専ら子の利益を図るために、子の日常的な世話に関する側面から、成年に達するまでの長期的な教育方針の決定に関する側面まで、軽重様々の判断を適時かつ適切にすることが求められる。また、民法は、法律上の夫婦については、嫡出推定の制度を設け、妻が婚姻中に懐胎した子を夫の子と推定するほか（同法７７２条１項）、同居協力扶助義務（同法７５２条）や婚姻費用分担義務（同法７６０条）などを規定して（以下、これらの規定を「夫婦関係諸規定」という。）、法律婚の関係にある父母は、共同生活を営むなどして相互に協力扶助しながら、夫婦間に生まれた子を育てるべき法律関係（以下「本件法律関係」という。）にあるものとしている。
以上の民法の諸規定や親権行使の性質等に照らすと、本件差別的取扱いの趣旨は、夫婦関係諸規定の適用がない法律婚の関係にない父母の関係は多様であり、本件法律関係と同様の関係を一般的類型的に期待することはできず、実際にも、離婚した父母は通常別居し、両名の人間関係も必ずしも良好なものではない状況となることが想定されるものの、そのような父母の人間関係が良好でない場合であっても、法律婚の関係にない父母の一方を親権者として、親権者が適時に適切な判断をすることを可能とし、もって子の利益を確保しようとする点にあると解される。このような本件差別的取扱いの趣旨に照らすと、本件差別的取扱いの立法目的は、親権者が実効的に親権を行使することにより、子の利益を図る点にあるといえ、合理的な根拠に基づくものと認められる。
オ 前記エのとおり、法律婚の関係にある父母については、夫婦関係諸規定 が適用され、本件法律関係にあるものとされており、実際上も、夫婦及び子が同居して、相互に協力して子の養育に関与し、子の養育に関する事項に必要な判断を適時かつ適切に行うことが合理的に期待される状況にあるものということができる。他方、離婚するに至った父母については、別居しているだけでなく子の父母が離婚するに至った場合には、父母が別居し、両名の人間関係も必ずしも良好なものではない状況となることが通常想定されることから、そのような両名が共同で親権を行使し、子の養育に関する事項を決するものとしたときは、類型的に、両名の間で十分な意思の疎通をし、的確な検討を踏まえて、適時に 適切な合意を形成することができず、子の利益を損なうおそれがあるものと認められる。また、法律婚に至らない父母については、父母間・親子間において良好な関係を築いており、法律婚の関係にある父母に合理的に期待される状況と同様の状況にある者から、父母の関係が破綻し、日常的なコミュニケーションが図れない者まで、多様な関係性が想定されるところ、夫婦関係諸規定の適用がなく、本件法律関係と同様の関係を類型的に期待することはできないから、そのような父母が共同で親権を行使し、子の養育に関する事項を決するものとしたときは、両名の間で十分な意思の疎通をし、的確な検討を踏まえて、適時に適切な合意を形成することを一般的に類型的に期待することはできない。そこで、親権者が適時に適切な判断をすることができず、子の利益が損なわれる事態を回避するために、法律婚の関係にある父母は原則として共同して親権を行う ことができるとする一方、法律婚の関係にない父母は必ずその一方が単独で親権を行うものとする本件差別的取扱いの内容は、実効的な親権の行使による子の利益の確保という立法目的との関連において合理性を有するものと認められる。 たしかに、前記ウのとおり、親が子を監護し養育することは、親自身の重要な利益であり人格的な利益の一部を構成し、このことは、法律婚の関係にない父母についても変わらないから、法律婚の関係にない父母が子の養育のためにその関係性を一定の範囲で維持し、父母のいずれもが子の養育に関与し続けることができるようにすることが、子にとっても、法律婚の関係にない父母にとっても望ましいと考えられるところ、法律婚の関係にない父母の一方にのみ親権を認めたとしても、父母間にこのような関係性が維持されている場合には、非親権者である親の人格的な利益の制約は限定的なものに止まるものと考えられる。他方、法律婚の関係にない父母において、このような関係性が維持できない場合に、共同して親権を行うものとすると、父母の一方からの同意が適時に得られないことにより適時に親権を行使することが妨げられたり、同意が得られないことにより親権を行うこと自体ができないといった事態が生じ、子の利益が損なわれるおそれがあるといわざるを得ない。そうすると、本件差別的取扱いにより、法律婚の関係にない父母の一方は親権者となることができず、その人格的な利益が制約されることがあり得るとしても、子の利益を確保するためにやむを得ないものであって、法律婚の関係にない父母の一方の人格的な利益をいたずらに害するものではないというべきである。
カ 以上によると、本件差別的取扱いは、事柄の性質に即応した合理的な根拠に基づくものであって、憲法１４条１項に違反しない。
キ 原告らは、民法が、法律婚の関係にない父母の法律上又は事実上の配偶者であった親権者が、自らの監護する子につき代諾による養子縁組を行うなど重大な決断を行うに際して、非監護親の関与を排除することにより慎重熟慮を図らずに適時適切に親権を行うことを優先させていることや、諸外国において、我が国と異なり、法律婚の関係にない父母にも共同して親権を行うことを認める立法例がみられることなどから、本件差 別的取扱いの立法目的として「子の利益の確保」を措定することは正当 ではないと主張し、これに沿う証拠を提出する（甲４８、証人Ｏ）。 たしかに、民法第四編親族のうち、第四章親権ではなく、第三章親子第二節養子に設けられた民法７９７条１項は、養子となる者が１５歳未満であるときの代諾権者を法定代理人とし、この法定代理人には親権者も 含まれるものの、同条２項は、養子となる者の父母でその監護をすべき者であるものが他にあるときはその同意を得なければならないものとして、親権者ではない監護者にも養子縁組が子の利益に合致するかどうかの判断の機会を与え、親権者のみの意思で子の監護に関する父母の合意が変更されるのを防止することとしている。このように、同条は、１５歳未満の者を養子とする縁組という具体的局面における関係者の利益状況を踏まえて、所要の手続を定めたものと認められ、同条の規定内容をもって、親権の帰属に係る本件差別的取扱いの立法目的の認定が左右されるものとは認められないし、本件差別的取扱いの立法目的が、親権者が実効的に親権を行使することにより、子の利益を図る点にあるという前記エの認定と矛盾するものとも認められない。 また、諸外国において、法律婚の関係にない父母にも共同して親権を行うことを認める立法例がみられることは、法律婚の関係にない父母と親権との関係については、本件差別的取扱いとは異なる立法政策があり得るものであり、国民的な合意が形成されれば本件差別的取扱いを変更することも考えられることを示唆するものではあるものの、前記エのとおり、本件差別的取扱いの立法目的が、親権者が実効的に親権を行使することにより、子の利益を図る点にあることと矛盾するものとはいえないし、前記オのとおり、本件差別的取扱いの内容が、立法目的との関連において合理性を有することと直ちに矛盾するものということもできない。
　さらに、控訴人らは、本件各規程の立法過程において子の利益が議論された形跡はなく、事務上の便宜から非婚時単独親権制が立法されたと主張するが、証拠（甲３４）によれば、本件各規程の立法過程において、子の利益の観点から離婚時には単独親権とすべきことが積極的に議論されていたことが認められることから、控訴人らの上記主張はあたらない。
ク 原告らは、仮に本件差別的取扱いが「子の利益の確保」を意図して立法されているものであるとしても、子の監護又は養育についての意見が一致しない父母の下においては、父母が意思決定のために離婚をすることとなると相当の時間を要すること、子は対立状態にある父母のもとで成長するまでの過程のほとんどを過ごすことになることなどから、本件差別的取扱いは上記目的との関係で合理性を欠く制度であるとも主張する。 しかし、仮に離婚後の父母にも共同親権を認める制度を採ったとしても、 別居することが通常である離婚後の父母のいずれが子と同居して監護を行うのかが争われ得るのであるから、離婚の条件をめぐる交渉が有意に短縮するかは定かではないし、原告らが指摘する子に対する悪影響は、 親権制度につきいかなる立法をするかによらず、高葛藤状態にある父母の下で成長期を過ごす子には一般的に発生し得る事態であると解されるから、本件差別的取扱いが不合理であるということはできない。
ケ 原告らは、本件差別的取扱いは、父母が法律婚の関係にあるか否かによって、生活等の実態を類型的に推測するとの立場に依拠するものであり、 不合理であると主張する。しかし、本件差別的取扱いが制定されて以降の家族の在り方に関する社会状況等の変化を踏まえ、立法論としては、父母が法律婚の関係にある か否かを基準とする本件差別的取扱いを見直すことの当否を含め議論の余地があり得るとしても、父母が法律婚の関係にあるか否かによって、夫婦関係諸規定の適用の有無が異なり、本件法律関係又はこれと同様の関係を類型的に期待することができるか否かが異なることからすると、実効的な親権の行使による子の利益の確保の観点から、父母が法律婚の関係にあるか否かを基準として、親権の帰属の在り方を異ならせることにはなお合理性があるということができる。 コ 原告らは、明治民法の改正において、父母間の意見調整の方法についての立法の必要性が認識されたにもかかわらず、父母間の意見調整の方法についての立法が現在においてもされていないことは、本件差別的取扱いの不合理性を基礎付けるものと主張する。 しかし、現行法においても、婚姻中の父母について親権の共同行使が事 実上困難であるような場合には、父母の一方は、民法７６６条の類推適用により、家庭裁判所に対し、子の監護権者を指定するための調停・審判を申し立てることができ、父母の一方による親権行使が子の利益を侵 害するものである場合には、親権停止・親権喪失等の申立てを行うことができるし、婚姻中の父母の意見が一致しない場合を直接規律する定めを欠くことが、父母が法律婚の関係にあるか否かを基準として親権の帰属を定める本件差別的取扱いの合理性を失わせるものと認めることはできないから、原告らの主張は理由がない。
サ 原告らは、現行の親権制度が子の成長・発育や家庭環境を悪化させるものと主張し、これに沿う証拠として、父母の一方が他方と別居する場合における子の成長等に関する研究をした北九州市立大学文学部教授Ｐの陳述書及び研究結果（甲６１、６２）並びに同人の証言がある。しかし、同人の研究によっても、現行の親権制度が子の成長・発育や家庭環境の悪化に及ぼす因果関係は必ずしも明らかではなく、原告らの主張は理由がない。
シ なお、原告らは、父母の間に生じる子の養育に関する意見の対立を調整する仕組みを一切用意しないという意味において、法律婚の関係にある父母を規律する仕組みも含めた非婚時単独親権制そのものが不合理な差別であるとも主張する。しかし、かかる主張は、法律婚の関係にある父母と法律婚の関係にない父母との間の本件差別的取扱いとは異なる対立項を主張するものと解されるが、いかなる差別的取扱いを主張するものかが不明瞭であり、これにより現行の親権制度が憲法１４条１項に違反するものとは認められない。
（４）以上によれば、本件各規程について、憲法上保障され又は保護されている権利利益を合理的な理由なく制約するものとして憲法の規定に違反するものであることが明白であるとは認められないから、その改廃等の立法措置の不作為については、国賠法１条１項の適用上違法の評価を受けない。
２　以上によれば、控訴人らの請求は、その余の点について判断するまでもなく、いずれも理由がない。
２ 小括
以上によれば、現行の親権制度が憲法１３条又は１４条１項に違反するとの 原告らの主張は、いずれも採用することができない。
第４ 結論
以上によれば、原告らの請求は、その余の点について判断するまでもなく、 いずれも理由がないからこれらを棄却することとし、主文のとおり判決する。
 

R5.6.22判決の該当部分をR6.1.25判決の補正に従って修正をいれた

当事者の方の声明文こそ声をそろえて立ち上がりたい

割と来週取りまとめ予定、来月答申と言われている今回の共同親権法改正についてを前向きにとらえようというところもあるのだけど、問題点が研ぎ澄まされてきた

こんな眼差しで、親子断絶してきたんだな、

って

正直な裁判所でよかった


一方で、すでに法改正されている優生保護法による不妊手術に対しては、リプロダクティブ権侵害を理由に逆転勝訴

産む権利さえ侵害され、奪われていたのである

まして、養育することなんて、尊重するわけないだろう、とでもいいたいのだろうか

除斥期間を気にしつつ、もっと被害者は怒っていいのだ

司法が気づいて反省するにはもう少し時間がかかるかもしれないけど・・・

声をあげるのをやめてしまったら、絶対に反省しないと思う

改めて、この共同親権運動の意義を知るのである

懐かしく、昨年の無念を引き継いだお母さんのメッセージを掘り起こす


 


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