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湖のほとりで共同親権day

弁護士古賀礼子

もはや、毎日が共同親権dayかのごとく、すっかり賑わしい

ここ１カ月の濃厚な動きをまとめたいところだけど、とある夢を叶えるべく
旅に来た

直前に決めた勢いで、やや無理あったかも、にしても、ふつうに仕事もある平日に飛び込み対応も要して、結局、遅れ遅れつつ・・・

それでも、なんとか日が暮れる前に山間をドライブするのも癒されて、でも到着した頃は、すっかり日は沈んでしまったけども夜景モードで撮影した眺めは、なんだか長閑な湖の景色

怒涛過ぎて、特にこの１週間も濃厚だったけど、リフレッシュして、またリスタートできそう

特に、ここから、パブコメに向けてもいろいろやっていきたい

いよいよ子どもたちは夏休みである

幼稚園最後の夏休み

小学生女子の夏

そして、受験生の夏

欲張りかもしれなくても、可能な限り調整して、最大限楽しみ、夏の思い出を刻んでいきたい

にしても、昨日の学びが予習までしたのに不穏な余韻

思いのほか、深刻かもしれないし、ピンチはチャンス

性別による差別の問題を克服するために徹底していきたいところ

せっかくなので、予習した判例タイムス掲載裁判例に関する解説部分を引用して、コメントすることで、２０２２年７月２２日の共同親権dayを記念して、記す

解説


こちらの文献を参考に、学んでいきます


　一般に、子の監護者の指定に当たっては、子の利益の確保の観点（民放７６６条１項参照）から、従前の監護状況、現在の監護状況や父母の監護能力（健康状態、経済状況、居住・教育環境、監護意欲や子への愛情の程度、監護補助者による援助の可能性等）、子の年齢、心身の発育状況等の事情を実質的に比較考量して、父母のいずれが監護者として適格であるかが検討される。その検討に当たっては、家裁調査官による行動科学の知見を活用した事実の調査（家事事件手続法５８条）が有用とされており、その調査事項としては、「子の監護状況」、「子の意向（心情）」、「親子交流場面の観察」等が一般的であり、こうした調査を行う際には、必要に応じて、監護親、非監護親、子との面接調査のみならず、家庭訪問による環境調査や、関係機関等の調査も行われている（東京家事事件研究会編『家事事件・人事訴訟事件の実務』【法曹界、２０１５】２２８頁【石垣智子ほか】）。
　本件の原審及びこれと並行して審理されていた本案においては、家裁調査官による調査として、相手方の監護態勢や監護意欲等に関する調査が実施されたが、原審判の時点では、未成年者の従前の監護状況や、別居後の監護や未成年者の状況に関する環境調査など、抗告人の監護者としての適格性を判断するに当たって必要な一連の調査は完了していなかったようである。そのような状況にあって、原審が相手方の申立てを認容した主な理由は、当事者間で合意された本件協議条項及び本件親権者指定条項の存在を重視し、抗告人の監護開始が上記条項又はその趣旨に違反する違法なものであり、これを許容すべきではないと評価したことにあると思われる。

本件の特徴は、「監護に関する合意」があったことを前提に、合意違反を重視して違法と評価する
・・・ということは、なかなか夫婦間で「合意書」を作成するようなこともないので、
子の連れ去りの違法について、そもそも一般化するものではなく、元々事案特有の事情に依存する

それでも、たぶん、画期的な、子の連れ去りの違法を認めた裁判例となっている

　違法な監護開始と子の福祉との関係については、違法な監護開始によって有利な地位を獲得することを許すことは違法行為を助長させる結果となる上、法律や社会規範を無視する者には監護者としての適格性を疑わせるから、そのような違法な行為をせざるを得ないような特段の事情がない限り、これを不問にすることはできないが、監護開始の違法性を主な理由に原状回復としての子の引渡し等を肯定することができるのは、違法性が強い場合に限られ、監護開始が相手方の承諾を得ていなくても違法とまではいえない場合や、違性が低い場合は、原則的に、子の福祉の観点から監護態勢の優劣等によって決せられることになると考えられる（松本哲泓「子の引き渡し・監護者指定に関する最近の裁判例の傾向について」家裁月報６３巻９号１頁）。このような観点から、当事者間に子の監護等に関する合意がある場合に、その合意に違反することを理由として一方当事者による監護開始を違法と評価すべきか否かについては、合意の内容や合意に至る経緯等を踏まえて違法性の有無やその程度を検討する必要があり、特に、当事者の監護者としての適格性に関する調査が完了していない状況での審判前の保全処分においては、その判断を慎重に行うのが相当であると思われる。

違法な監護開始（連れ去り）を不問にすることはできない、といいつつ、原状回復するには、
「強い違法」でなければならない、なんてことになれば、結局、連れ去り容認になっていくじゃん

怒

　本決定は、本件示談の経
緯及び内容について検討を加えた上で、当事者間で合意された本件協議条項及び本件親権者指定条項について、未成年者の利益などに配慮した十分な協議を経た上で合意されたものとは認め難いことなどを指摘して、上記各条項の存在をもって抗告人による未成年者を連れた別居開始を違法と評価することはできないとし、抗告人の監護者としての適格性を判断するに当たって必要と認められる調査が完了していない状況では、本案申立てを認容する蓋然性が高いとはいえず、保全の必要性もないことから、相手方の申立てを却下したものである。

結果、抗告審では、別居開始の違法の評価を覆してしまった

ただし、保全の事案であることと、調査未了という点を重視したもので、常に連れ去り不問とするわ　け　で　は　な　い

５本決定の意義
　本決定は、審判前の保全処分として未成年者の仮の監護者の指定及び仮の引渡しを求めた事案において、当事者間に子の監護等に関する合意がある場合の監護開始の違法性の判断について慎重な検討を加えた事例として、実務上参考になるものと思われる。

本案はどうなったのだろう

いろいろ深いけど、インパクトとしては、もはや、原則連れ去り不問宣言

司法関係者向け解説とも相まって

連れ去りの違法については、もっと弁護士が一丸となって主張を続けることで、いつか裁判所の運用を変えていかなければならないと、決意が強まる

こうやって、よき共同親権dayとなる

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