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オレンジパレードの余韻の中で＜最高裁パブコメを読もう１＞

弁護士古賀礼子

子どもの声、いろいろもう起こっている

素直に認められないのは、受け手の問題ね
で、それだけ、一般無関心層というのは手ごわいわけで、、、

それにしても、むしろ、勇気と勇気が結ばれていったりもしている

それより、母として負けじと国賠のことも周知しないと！

ファンが増えたみたいなので、そこそこにリアクション続けつつ

最高裁パブコメ読んでみる！
文字おこしいただいたのを活用していきます！！


第１　親子関係に関する基本的な規律の整理（前注を含む。）

１　子の最善の利益の確保等
⑴（父母は、成年に達しない子を養育する責務を負うものとする。）について
　父母が子に対する養育費を負担すべき期間について、子が成年に達するまでであるとの誤解を生じさせるおそれを指摘する意見があった。
⑵（父母は、民法その他の法令により子について権利の行使及び義務の履行をする場合や、現に子を監護する場合には、子の最善の利益を考慮しなければならないものとする。）及び（注１)（親の権利義務や法的地位を表す適切な用語を検討すべきであるとの考え方）並びに（前注１)(「親権」等の用語に代わるより適切な表現があれば、その用語の見直しも含めて検討すべきであるとの考え方）について
　親の権利との印象を与えやすい用語は感情的な対立を喚起しやすいなどとして、用語の見直しを検討すべき旨の意見があった。

２　子に対する父母の扶養義務
⑵（成年に達した子に対する父母の扶養義務の程度について、特段の規律を設けることについての検討）について
　裁判実務上、成年に達したもののいまだ末成熟である子に対する扶養義務の範囲について争われる事案が散見されるとして、扶養義務の程度について明文化することに肯定的な意見があった一方、成年に達した子の扶養義務が問題となる事案にはさまざまなものがあり、現在の裁判実務でも、個別の事案におけるさまざまな事情を考慮して判断をしているとして、特段の規律を設けるまでの必要に乏しいとの意見もあった。

いろいろ意見

第２　父母の離婚後等の親権者に関する規律の見直し

１　離婚の場合において父母双方を親権者とすることの可否
　離婚後も父母双方を親権者とすることの可否については、賛否双方の立場からさまざまな意見があったが、仮に甲案を採用する場合に想定される制度（甲①案ないし甲③案、A案又はB案、α案ないしγ案等）における裁判実務上の支障等の観点からの意見は、後記２及び３のとおりであった。
２　親権者の選択の要件
　【甲①案】（父母の離婚の場合においては、父母の双方を親権者とすることを原則とし、一定の要件を満たす場合に限り、父母間の協議又は家庭裁判所の裁判により、父母の一方のみを親権者とすることができるものとする考え方）について
　仮にこの立場を採用する場合には、「一定の要件」を具体的かつ明確に定める必要があり、そのようにしないと裁判実務上の支障が生じる旨の意見が大勢を占めた。例えば、以下のような指摘がされた。

○　「一定の要件」を具体的かつ明確に定めなければ、その審理・判断に困難が生じるおそれがあり、規範として機能せずに各裁判体の判断のばらつきが大きくなることなどが懸念され、また、当事者の主張が広範になるなどして紛争が複雑化、長期化するといった支障が生じることも懸念される。当事者の予測可能性も損なわれ、不服申立てにより紛争が長期化する事案の増加にもつながる。
○　「一定の要件」について、親権喪失又は親権停止の要件を参考にするとの考え方があり得るところ、この考え方によることとすると、既に立法化されている要件であるため事例の集積があるなどの利点があるものの、父母の一方を親権者と定めることができる場合を親権喪失又は親権停止の要件に該当する場合に限定すると、子の最善の利益のために考慮すべき事情を十分に考慮することができないおそれがあるのではないか。

○　「一定の要件」について、親権の行使を円滑に行うことができるかといった観点から要件を設定する考え方があり得るところ、親権の行使を円滑に行うことができない場合に当たるか否かの基準を具体的に定めなければ、その審理・判断に困難が生じるおそれがあり、また、裁判所に持ち込まれる事案については、父母間の信頼関係が失われているものが多いため、原則と例外が逆転する判断となるおそれがあるのではないか。
また、父母間の協議と「一定の要件」との関係について、以下のような意見があった。

○　裁判手続において、父母間で協議が調っている場合にまで「一定の要件」を確認する必要があるかが不明確である。

【甲②案】（父母の離婚の場合においては、父母の一方のみを親権者と定めることを原則とし、一定の要件を満たす場合に限り、父母間の協議又は家庭裁判所の裁判により、父母の双方を親権者とすることができるものとする考え方）について

甲①案と同様に、仮にこの立場を採用する場合にも、「一定の要件」を具体的かつ明確に定める必要があり、そのようにしないと裁判実務上の支障が生じる旨の意見が大勢を占めた。例えば、以下のような指摘がされた。

○「一定の要件」を具体的かつ明確に定めなければ、その審理・判断に困難が生じるおそれがあり、規範として機能せずに各裁判体の判断のばらつきが大きくなることなどが懸念され、また、当事者の主張が広範になるなどして紛争が複雑化、長期化するといった支障が生じることも懸念される。当事者の予測可能性も損なわれ、不服申立てにより紛争が長期化する事案の増加にもつながる。

○　「一定の要件」について、父母の双方を親権者と定めることが子の最善の利益のために必要であることを求める考え方があり得るものの、規範として抽象的に過ぎるため、要件の定めがないに等しく、また、裁判所に持ち込まれる事案については、父母間の信頼関係が失われているため、いかなる場合に父母の双方を親権者と定めることが子の最善の利益のために必要であるかを判断するための基準を具体的に定めなければ、その審理・判断に困難を生じるおそれがある。
また、父母間の協議と「一定の要件」との関係について、以下のような意見があった。
○　裁判手続において、父母間で協議が調っている場合にまで「一定の要件」を確認する必要があるかが不明確である。
（注）に記載された【甲③案】（選択の要件や基準に関する規律を設けるのではなく、個別具体的な事案に即して、父母の双方を親権者とするか一方のみを親権者とするかを定めるべきであるとの考え方）について
この立場が採用されると、裁判所が審理・判断をする上で困難や混乱が生じるとの意見で一致した（【甲③案】に賛同する意見はなかった。）。例えば、以下のような指摘がされた。

○　離婚をめぐる事情はそれぞれの家庭により多種多様であるところ、父母の双方を親権者とするか一方を親権者とするかについて判断するための要件又は基準が示されなければ、離婚をめぐるいかなる事情をどのように考慮してこれを判断すべきかが明らかにされず、親権者の指定の審理・判断に困難が生じるおそれが高い。父母の双方を親権者とするか一方を親権者とするか、いずれが原則であるかも示されておらず、裁判所がこれを判断することは他の案と比べても一層困難となる。

○　明確な基準が示されないことにより、各裁判体の判断のばらつきが大きくなり、裁判所の判断が不安定となって裁判実務が混乱し、当事者の予測可能性も損なわれるおそれがある。

○　裁判所において争点整理のための明確な指針を持つことができず、当事者が何ら指針のないままに婚姻中のあらゆるエピソードを主張して争い、又は状況の変化がある都度、申立てを繰り返すなどし、審理運営に深刻な支障を来し、又は紛争解決が長期化するおそれがある。

その他、甲①案ないし甲③案に共通する審理の在り方に関し、以下のような意見があった。

○　まず、父母の双方を親権者とするか一方を親権者とするかについて要件該当性等を判断し、次に、父母の一方を親権者とする場合には、父母のいずれを親権者と定めるかを判断するという２段階の審理を要する上に、前者の争点を審理する段階では後者の争点について調査官調査を実施することができずに紛争が長期化するおそれがあり、こうした点も踏まえて要件の定め方を検討する必要がある。

３　離婚後の父母双方が親権を有する場合の親権の行使に関する規律
⑴監護者の定めの要否
【A案】（離婚後に父母の双方を親権者と定めるに当たっては、必ず父母の一方を監護者とする旨の定めをしなければならないものとする。）について
裁判実務上の支障等の観点から、主に以下のような指摘がされた。

○　必ず監護者を定めるべきこととする結果、父母の双方を親権者とするかどうかに加え、父母のいずれを監護者と定めるかが争点となり、審理が複雑化するおそれがあるほか、柔軟な解決が図りづらくなり、又は紛争が長期化するおそれがある。

○　親権と監護権の違いが明らかにされなければ、一方当事者から自らを単独の親権者と指定すべき旨の主張があった場合、単独の親権者とすることを認めず監護者の指定のみとすべきか、単独の親権者として指定すべきか、判断が困難となることが予想される。

【B案】（離婚後に父母の双方を親権者と定めるに当たっては、父母の一方を監護者とする旨の定めをすることも、監護者の定めをしないこともできるものとする。）について
裁判実務上の支障等の観点から、主に以下のような指摘がされた。

○　離婚時に監護者を定めないこととしても紛争の火種を残し、離婚後に監護者指定の申立てがされた場合、まず監護者指定の要否の要件を判断し、それが認められるときに更にいずれを監護者に指定するかを判断することになり、審理が複雑化、長期化するおそれがある。

○　いかなる場合に監護者の定めをするかの基準がなければ審理・判断に困難を生じ、当事者の予測可能性も損なわれるおそれがある。

なお、A案とB案のいずれを採用するにせよ、監護者の権利義務の範囲・内容や監護者でない親権者の権利義務の範囲・内容が明確にされなければならないとの意見や、監護者について公示する制度がなければ、離婚後に監護者指定等の申立てがあった場合に離婚時の監護者の定めについて確認することができず、裁判手続を行う上で支障を来すなどの意見があったほか、B案については、離婚訴訟や親権者指定・変更の審判において、監護者の定めの要否を当事者の申立てにより判断するか、職権で判断するかを明らかにする必要があるなどの意見があった。
【B案】に関する（注１)記載の①一定の要件を満たさない限りは原則として監護者の定めをすべきではないとの考え方、②一定の要件を満たさない限りは原則として監護者の定めをすべきであるとの考え方、③監護者の定めをするかどうかの選択の要件や基準については特段の規律を設けずに解釈に委ねるものとすべきであるとの考え方について
監護者の定めをするかどうかの選択の要件や基準を具体的かつ明確に定める必要があり、そのようにしないと裁判実務上の支障が生じる旨の意見が大勢を占めた。例えば、以下のような指摘がされた。

○　「一定の要件」を具体的かつ明確に定めなければ、その審理・判断に困難が生じるおそれがあり、規範として機能せずに各裁判体の判断のばらつきが大きくなることなどが懸念され、また、紛争が複雑化、長期化し、又は当事者の予測可能性が損なわれるおそれがある。
○　③の考え方により特段の規律が設けられない場合には、裁判所の審理・判断に困難や混乱が生じ、①及び②の考え方を採用した場合以上に紛争が複雑化、長期化するおそれがある。監護者を定めることが原則であるか例外であるかさえも定められなければ、裁判所が安定的に判断することは困難であり、徒に混乱を生じさせることになる。

【B案】に関する（注１)記載の「主たる監護者」を定めるものとすべきであるとの考え方について
以下のような意見があった。
○　「主たる監護者」の内容が明確でなく、明らかにする必要がある。

A案も無理だな、これ

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