令和5年　司法試験　再現答案構成（刑法）

設問1
（１）密接性＋危険性　（判断要素としてクロロホルム）
（２）⑤で実行の着手
※感想
　設問１全体を通して、あてはめはそこそこしたが、抽象論を含め守れたかは微妙。

設問2 　
１　乙丙＝強盗致傷
（１）共同正犯の要件（共謀＋共謀に基づく実行行為）
　　　構成要件→財物移転（丁寧にあてはめ）
　　　・処分行為は不要
（２）致傷結果について
　　　強盗の原因行為から生じているので、強盗の機会性を論じることは不要である。→危険の現実化の規範
　　　寄与度の高い介在事情が原因行為に起因・誘発を理由に因果関係肯定
（３）強盗致傷の共同正犯
　　・結果的加重犯と共同正犯（罪名従属性の点で問題となる）→肯定
２　甲＝詐欺罪？
（１）共謀＝詐欺罪
（２）共謀に基づく実行行為？
　ア　共謀の内容の危険が現実化したか否かという点から判断する
　イ　肯定事情　被害者・機会同一・300万円を移転させるという点では共通
　　　否定事情　勝手に行っている
　ウ　共謀の内容である乙・丙がBから300万円を取ってくるという危険が結果へと現実化したと評価できる（○）。
（３）もっとも、甲は強盗致傷罪の故意を欠くので成立しない（刑法３８条２項）→主観である詐欺罪の故意に対応する客観的構成要件該当性を認めることはできるか？
ア　構成要件は柔軟に判断→保護法益・行為態様の共通性から判断
イ　強盗致傷法益＝生命＋財産→財産という点で共通
　　行為態様＝方法は違えど究極的には財物を自己の支配下に移転するという点では共通
ウ　したがって詐欺罪の構成要件該当性を肯定することはできる。
（４）罪名従属性
　　　部分的犯罪共同説の論証→詐欺の限度で共同正犯
３　罪責

※感想
強盗の機会は明示的に排除。
38Ⅱ適用により、主観的錯誤の問題ではなく客観的構成要件該当性の問題であることを意識（∵基本刑法Ⅰで、主観が軽く客観が重いときは、故意の問題ではなく構成要件該当性の問題と書いていたから）
共謀の射程及び重なり合いの検討は少し薄い。射程はこのくらいじゃ切れるわけがないと思ったので薄くなった。

設問3
１　威力（234条）の場合には権力的作用を行使できる公務は自ら排除して公務を執行できる
　　→業務の適正の保護という趣旨に照らして、権力的公務は保護に値しない。２　他方で、偽計に対しては物理的な行為を排除できる権力的公務も偽計という無形的な方法を排除できない＋95条でも保護されない。
　　→OK（偽計の定義を書いてあてはめ・抽象的危険犯）