令和３年刑事系第２問（刑事訴訟法）試験に挑戦―解答に挑戦

令和３年刑事系第２問（刑事訴訟法）試験に挑戦―解答に挑戦
第１　設問１
１、下線部①の差押えの適法性
（１）下線部①で差し押さえられているのは、暴力団丙組幹部の丁の名刺１枚である。この名刺の差押は甲、乙に関連する名刺ではないことから、違法ではないか。
（２）令状に基づく差押が適法と言えるためには、Ⅰ裁判所により発付された捜索差押許可状に、「差し押さえるべき物として思料されるもの」（刑事訴訟法２２２条１項、９９条１項、刑事訴訟法は以下、略す）として記載されている物であることが必要である。また、Ⅱ被疑事実と関連性があることが必要であると考える。
（３）Ｐらが裁判所から発付された捜索差押許可状には「名刺」と記載されている。したがって、丁の名刺は同許可状の「名刺」に含まれることから、形式的に適法と言える。また、甲は「乙の背後には、指定暴力団丙組がいて、乙は犯行で得た金の一部を丁に貢いでいる」とＰらに対し供述している。この事実から、丁の名刺の差押えは、被疑事実の背景事情を示す思料として、被疑事実と関連性があると言える。
（４）以上から、下線部①の差押えは適法である。
２、下線部②の適法性について
（１）Ｐらが差し押さえたＵＳＢメモリー計２本は、捜索差押許可状に記載されている電磁的記録媒体である。また、当該メモリーには、本件犯行の被害者Ｖらの個人情報が記録されていると思料されることから、被疑事実との関連性もある。しかし、Ｐらは、当該メモリーを捜索場所として記載されている「Ｈ県Ｉ市内のＡビル２１号室のアジト」でその内容を確認しないで差し押さえていることから、違法ではないか。
（２）捜索場所で確認できない電子媒体などの包括的な差押が例外的に、適法とされる要件は、ⅰ被疑事実に関する情報が記録されている蓋然性は認められること、ⅱその場で確認していたのでは記録された情報が損壊される危険性があることと考える。
（３）甲はＰらに対し「強盗のターゲットとなる人の氏名と電話番号の入った名簿データが保存されているＵＳＢメモリがある。その名簿にはＶさんの氏名、電話番号がある」との旨の供述していることから、当該メモリーは上記要件ⅰを充たす。
　また甲は、当該ＵＳＢメモリにはパスワードが掛けられていて，一度でも間違えると初期化されてしまうということやパスワードは８桁の数字であると自供していたことを供述している。実際に差押えのときにアジトからＵＳＢメモリが見つかっているが、乙が述べたパスワードは「２２２２」と数字４桁であり、甲の供述による８桁の数字とは異なることから，その場で乙の述べるパスワードを打ち込んだのでは、ＵＳＢメモリ内の情報が初期化され損壊されてしまう危険があったことから、要件ⅱも充たす
（４）したがって、下線部②の差押えは適法である。
第２　設問２・小問１
１、本件メモ１は伝聞証拠であり、証拠能力を有しない（３２０条１項）のではないのか。
２、人の供述は知覚、記憶、表現の各過程を経て証拠化されるが、これらの過程で誤りが混入する恐れが高い。そこで、誤判防止のためには公判廷外の供述は伝聞証拠として原則、証拠能力を否定する。これを伝聞法則という（３２０条１項）。しかし、そのような供述又は供述書であっても、要証事実との関係でその内容の真実性が問題にならない場合まで、証拠能力を否定する必要はない。そこで、伝聞証拠とは、「公判廷における供述に代わる書面」または「公判廷外における他の者の供述を内容とする供述」のうち公判廷で反対尋問を受けず、かつ、要証事実との関係で真実性が問題になるものというと考える。
３、本件メモ１は、公判廷外における乙の記述であり、公判廷で反対尋問を受けていないものである。
４、また、Ｑは本件メモ１の立証趣旨について、甲・乙間の本件住居侵入事件の共謀としている。要証事実はほぼ、同様の内容と考える。本件メモ１は、被害者Ｖの名前、生年月日、銀行預金、タンス預金などのほか、催涙スプレー、ガムテープなどの犯行道具などが記載されており、甲が同様な道具を用いてタンス預金を強取している。また、作成されたのは、甲が犯行を行う約１時間前の令和２年８月４日午前１０時３０分であった。さらに甲は、乙からＶの方法や犯行の道具などを印字された紙を見せられ説明を受けたと供述している。これらの事実から、本件メモは、乙が甲に犯行を指示したときのメモと推認される。加えて、本件メモは乙自身の精神状態を記した内容であり、甲から聞いたことなどは記載されていない。そうすると、本件メモ１の存在を示すことだけで、甲乙間の共謀を推認させることになり、要証事実との関係で真実性は問題にならない。したがって、本件メモ１は、非伝聞証拠であり、証拠能力を有する。
第３　設問２・小問２
１、本件メモ２は伝聞証拠か。前記第２の２で示した判断枠組みで検討する。
２、本件メモ２は、甲が公判廷外で記した供述書であり、公判廷で反対尋問を受けていない。
３、要証事実は、甲・乙間の共謀である。本件メモ２は、本件メモ１とは異なり、甲が「乙から指示されたこと」と記載してあり、その内容は乙から聞いたことが内容となっていることから、上記要証事実との関係で真実性が問題になる伝聞証拠である。
４、しかし、乙を被告人とする分離公判では、甲は、被告人以外の者である。本件メモ２は、被告人以外の者の供述書で司法警察員が押収したものであることから、３２１条１項３号に該当すれば、伝聞例外となると考える。同条項の要件は、ⅰ供述不能かつⅱ必要不可欠性かつⅲ絶対特信情況である。
５、甲は、本件メモ２の記載事項と、乙との共謀に関しては一切、証言を拒否している。同条項の「精神若しくは身体の故障、所在不明又は国外にいるため」に証言ができない規定は、例示であるところ、甲の証言拒否も含まれ、要件ⅰを充たす。また、甲乙間の共謀を示す証拠としては、本件メモ２以外には見当たらず、甲乙間の共謀を明らかにするためには必要不可欠な証拠であり、要件ⅱを充たす。さらに、本件メモは、甲の施錠された机の引き出しにあった手帳の間に挟まれていたことから、本件メモ２はあくまで甲自身の手控えとして記載したものであり、他人に見せるものではなく、犯行後に改ざんした事情もないことから、本件メモ２作成時は絶対的特信状況があったと考えられ、要件ⅲも充たす。
６、以上の事実から、本件メモ２は伝聞例外にあたり、証拠能力を有する。
以上