令和6年司法試験 刑法 再現答案
第1 設問１
１ 甲の罪責
(１)甲がAの頭部をこぶしで殴り、Aの腹部を繰り返し蹴った行為について、傷害罪(刑法(以下略)204条)が成立する。甲は頭部を殴り腹部を蹴るというAの身体に対する不法な物理力を行使し「暴行」し、Aに対し肋骨骨折等の傷害という生理機能障害を負わせて「傷害した」といえる。暴行と傷害結果の因果関係及び故意も認められる。
(２)甲がAに対し、「持っているものを見せろ」といい財布を取り出させた行為については、甲のかかる発言時点では甲は財布を奪うつもりはなかったから強盗罪及び窃盗罪は成立しない。もっとも、自己の暴行により肋骨骨折を負わせた相手方に対し「財布を見せろ」という行為は、財布を見せなければ再び暴行される危険があると感じさせるものであり、実際にもＡは既に抵抗する気力を失っていたから、相手方の反抗を困難にする程度の害悪の告知であり、強要罪の「脅迫」行為にあたる。そして、Aは甲に対して財布を見せる義務がないにもかかわらず財布を取り出してAの手元に置いているから「義務のないことをさせ」たといえる。したがって、甲に強要罪が成立する。
(３)甲が本件財布を自己のポケットの中に入れた行為につき強盗罪(236条1項)が成立するか。
ア 甲が「財布をもらっておくよ」といった行為が、強盗罪の実行行為たる「脅迫」にあたるか。「脅迫」とは相手方の反抗を抑圧する程度の害悪の告知をいう。その行為単品では相手方の反抗を抑圧するに足りない脅迫であっても、先行行為により相手方の反抗を抑圧した場合には、その状態を維持・継続する程度の脅迫があれば強盗罪の「脅迫」足りうる。
イ 甲は「財布をもらっておくよ」といっただけで、生命・身体・財産等に害を加える旨の告知はしていない一方で、その前にＡの腹部や頭部に暴行を加え、肋骨骨折などの重傷を負わせているから、財布を渡さなければ再び暴行するという害悪の告知がされているともみれそうである。甲は特殊詐欺グループを率いており配下がいるといえども、甲は28歳の男性、Ａは25歳の男性であり年齢差もほとんどなく、配下はその場におらず甲とＡの二人きりであった。加えて午後8時ごろ人のいない公園といえども、真夜中と違って全く人が通る可能性がない時間帯でもない。したがって、相手方の反抗を抑圧するに足る脅迫があったとは言えない。
ウ したがって、強盗罪は成立しない。
(４) では、甲が財布をポケットに入れた行為に窃盗罪(235条1項)が成立するか[1]。
ア 「他人の財物」とは他人が占有し他人が所有する財物をいうが、Ａの財布はＡが所有しＡが占有しているから、「他人の財物」にあたる。
イ 「窃取」とは占有者の占有を排除して占有を自己または第三者のもとに移転させることをいう。甲はＡの財布を自分のズボンのポケットに入れているが、財布は大きさがあまり大きくないものであり、占有者ＡがそばにいるとはいえＡは抵抗する気力を失っており取り戻される危険もなく、ズボンのポケットは衣服という安易に他人が触ることができないプライベート空間であるから、Aの占有を排除して自己のもとに占有を移転させたといえ、「窃取」したといえる。
ウ 故意は当然に認められる。
エ 窃盗罪の成立には権利者排除意思と利用処分意思からなる不法領得の意思が必要である。権利者排除意思は当然に認められるものの、毀棄・隠匿を除いた財物から何らかの効用を享受するという利用処分意思は認められないとも思われる。もっとも、財布の中の現金を盗むつもりでおり、財布と現金を一体としてみれば利用処分意思も認められる。
オ したがって、甲に窃盗罪が成立する。
(５) 罪責
甲には傷害罪、強要罪、窃盗罪が成立し、併合罪(45条前段)となる。
２ 乙の罪責
(１) 乙がAにナイフを突きつけて暗証番号を聞き出した行為について2項強盗罪(236条2項)が成立しないか。
ア 「脅迫」とは前述のように相手方の反抗を抑圧するに足る害悪の告知をいうところ、バタフライナイフを突きつけて「死にたくなければこのカードの暗証番号をいえ」と言うことは、カードの暗証番号をいわなければ生命加害をする旨の告知とみることができるから相手方の反抗を抑圧する程度の脅迫といえ、「脅迫」にあたる。
イ 1項強盗との均衡を図るため、「財産上不法の利益」といえるためには、利益の具体性・現実性が必要である。暗証番号は単なる4桁の数字の羅列にすぎず財産上の利益には当たらないため2項強盗罪の成立は否定されるとも思われる。もっとも、キャッシュカードの占有を取得した者が暗証番号を聞き出した事案において判例は預金を容易に引き出しうる地位を客体とした2項強盗の成立を肯定している。判例は自らキャッシュカードを取得した者が番号を聞き出すもので、キャッシュカードを窃取した者から預かった者が番号を聞き出す本問とは事案を異にする。もっとも、判例はキャッシュカードの占有があることから暗証番号さえ知ってしまえば預金を容易に引き出しうることから財産上の利益該当性を肯定している。そうだとすれば、キャッシュカードを自ら盗んでいない者であっても、キャッシュカードが盗まれたことを了知したうえでキャッシュカードの占有を取得した者については、暗証番号を聞き出しさえすれば容易に預金を引き出しうる点に何ら違いはないのであるから、判例の射程が及び、預金を容易に引き出しうる地位が「財産上不法の利益」にあたる。
ウ 乙の脅迫によりＡは反抗を抑圧され、そのために暗証番号を乙に伝えているから、乙は「脅迫」により「財産上不法の利益」を「得」た[2]といえる。
エ よって2項強盗罪が成立する。
(２) ATMから預金を引き出そうとした行為について、窃盗罪が成立しないか。
ア そもそも、乙がAから聞き出した暗証番号は間違ったもので、暗証番号を入れたとしても現金を引き出すことは不可能だったのであるから、不能犯とならないか。不能犯が処罰されない根拠は法益侵害の現実的危険性を欠く点にある。また、犯人の主観を取り込まなければ犯人だけが知っていた事情をあえて用いて法益侵害した場合にも罰することができなくなり不合理である。そこで、不能犯になるかは行為当時に一般人が認識しまたは認識しえた事情と行為者が特に認識していた事情を基礎として法益侵害の現実的危険性を判断すべきである。
イ 恐怖で抵抗できない上にバタフライナイフを突きつけられながら暗証番号を聞かれた際に誤った番号を伝えており預金を引き出せないということは一般人から認識しえず、行為者である乙自身も認識していなかったから判断の基礎とはならない。そうすると暗証番号を取得して4桁の暗証番号を入力する行為は、一般人の目から見て現金移転の現実的危険性があるといえる。したがって、不能犯とはならない。
ウ そうだとしても、暗証番号の入力時点で「実行に着手」したといえるかが問題となるも、実行の着手を認めるべきである。「実行に着手」の文言及び未遂犯の処罰根拠である法益侵害の現実的危険性から構成要件該当行為の密接性及び結果発生の現実的危険性を持って判断すべきであるが、暗証番号は正しく入力すれば金額を入力し直ちに引き出すことができるから構成要件該当行為と密接し、現金の占有移転の現実的危険性があるといえるからである。
エ ATM内の現金の占有はATMの管理者にあるから「他人の財物」にあたる。
オ よって、窃盗未遂罪が成立する。
(３) 罪数
乙には2つの窃盗罪が成立するが、被害者が異なり別個の法益侵害といえるから併合罪となる。
第2 設問２
１ 小問(１)
(１)丙は、Cの胸ぐらをつかみCの顔面をこぶしで殴っており人の身体に対する不法な物理力を行使しているから「暴行」にあたり故意もあるから暴行罪の構成要件に該当する。もっとも、以下のとおり丙には正当防衛(36条1項)が成立する。
ア 「急迫不正の侵害」とは法益侵害が現に存在しまたは間近に押し迫っていることをいう。丙はCから一方的に顔面をこぶしで殴られており、丙の身体に対する侵害が現に存在しているといえるから「急迫不正の侵害」の要件を満たす。
イ 偶然防衛の排除及び「防衛するため」の文言から、防衛の意思が必要である。もっとも、防衛行為は緊急状況でとっさに行われるものである以上、憤怒の感情があるのも通常であり、憤怒の気持ちがあったとしても防衛の意思が失われるものではない。したがって、侵害行為を認識しこれに対応する意思で足りると解すべきである。Cは自己に対する暴行を認識したうえで自己のみを守るためかかる行為に及んでいるからこれに対応する意思もあり防衛の意思が認められる。
ウ 「やむを得ずにした行為」とは防衛手段として必要最小限度であることをいい、原則として武器対等原則により判断すべきであるが、対等かどうかは体格、性別、年齢などを考慮して実質的に判断すべきである。Cは30歳の男性であり、丙は28歳の男性であるがほとんど年齢差はない。Cは丙の顔面を拳で数回殴っており、これに対して丙はCの顔面を拳で1回殴ったに過ぎないからそれぞれ武器は素手であり、武器対等といえる。したがって、「やむを得ずにした行為」といえる。
エ よって、丙による1回目殴打には正当防衛が成立する。
(２) 2回目の殴打についても暴行罪の構成要件に該当するが正当防衛が成立する。
ア Cは丙をすでに殴っているところ、さらに丙に殴りかかっているから丙の身体に対する侵害が現に存在し、「急迫不正の侵害」が認められる。
イ 丙は発奮してCを殴っているものの、自らの身を守るためにかかる行為に及んでおり侵害を認識しこれに対応しようとする意思があるから防衛の意思が認められる。
ウ 丙はCの顔面を拳で1回殴ったのであり、Cは拳で丙に殴りかかってきているからやはり武器対等といえ「やむを得ずにした行為」といえる。
エ よって、2回目殴打についても正当防衛が成立する。
第2 小問(２)
１ 甲の罪責
(１)甲に暴行罪の共同正犯(60条、208条)が成立するか。
甲は、丙に「俺がCを押えるからCを殴れ」と申し向け、これを受けて丙は甲の言う通りCを殴るのもやむを得ないと思って暴行に及んでいるから、共同実行の合意と共同実行が認められ、暴行罪の共同正犯の構成要件該当性が認められる。
(２)もっとも、他の共犯者である丙に正当防衛が成立するため甲にも正当防衛が成立するのではないか。
ア 共同正犯者間では相互利用補充関係により他の行為者の行為の責任を負うものである以上、正当防衛が成立するための客観的要件である急迫不正の侵害や防衛行為の相当性は共同行為を全体として検討するべきである。他方、防衛の意思や急迫不正の侵害における積極的加害意思については主観的な要件であり個別に判断すべきである。
イ 本問では、丙がＣを殴った時点で既にＣは丙を殴っており急迫不正の侵害が存在していたといえるとも思われる。もっとも、36条の趣旨は急迫不正の侵害という緊急状況では国家による救済を求めることが困難であることから例外的に私人による対抗行為を認めた点にある。したがって、行為者と相手方との従前関係、侵害の予期の有無・程度、侵害場所に出向く必要性等を考慮し、行為者がその機会を利用し積極的に相手方に加害行為をする意思で侵害に臨んだ時など36条の趣旨に照らし許容されない場合には侵害の急迫性は否定される。
ウ 甲とＣは仲間割れしており関係性は悪く、Ｃは粗暴な性格であり甲はＣから暴力を振るわれることを十分に予期していた。また、甲はＣ方へと赴いているところ、わざわざＣのもとへ行く必要性はなかった。そもそも甲はＣの粗暴な性格を熟知したうえでＣから殴られそうになった場合にはその機会を利用してＣに暴力をふるい痛めつけようと考えており積極的加害意思が認められ、甲については急迫性が否定される。したがって、甲には正当防衛は成立しない。
(３)よって、甲には暴行罪の共同正犯が成立する。
２ 丁の罪責
(１)丁に暴行罪の幇助犯(62条1項、208条)が成立しないか。
(２)幇助行為とは、有形無形の方法により心理的・物理的に犯行を容易にすることをいう。丁は、丙がCの胸ぐらをつかんでいるのを見て「がんばれ」と声をかけており、丙に心理的影響を与え犯行を容易にしたといえるから幇助行為があったといえる。また、丁は幇助行為をすることを認識しており故意も認められるから、構成要件該当性が認められる。
(３)丁にも正当防衛が成立するか。狭義の共犯の処罰根拠も共犯者を通じて間接的に法益侵害を惹起する点にあるから、共同正犯と同様に違法は連帯し正犯に正当防衛が成立すれば幇助犯にも正当防衛が成立する。そして丁は丙に対して「がんばれ」といっているもののこの機会を利用してＣに対して積極的に加害する意思があったわけではないから正当防衛の成立が否定される理由はない。したがって丙に正当防衛が成立する。
(４)よって、丁には暴行罪の幇助犯が成立する。
[1] せめて書くなら恐喝だった
[2] 間違った暗証番号をいってしまったのに、それを忘れて何も説明せずに汽水成立させてしまった。