司法試験刑訴H24答案構成
上が初見の答案構成
下が趣旨等を見て書いたものです
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・良かった点
捜索開始後の搬入物に気づいた
訴因変更の要否で縮小認定の可否に気づいた
・悪かった点
捜索の要件をきちんと押さえていない(捜索できるのは「捜索すべき場所」「物」「身体」として明示されたものに限られる←では本件の○○に対する捜索は適法か?→捜索できるとしても、蓋然性は必要(222Ⅰ・102Ⅰ・Ⅱ)という流れ)
差押えるべき物に注目しすぎ
捜索すべき場所として会社しか書かれていないことにも着目しなければ論点に気づけない(「場所」に対する捜索令状で「物」を捜索できるか)
開封は「必要な処分」ではない(本体的処分でしょう)
関連性の問題ではなく「捜索すべき場所」に含まれるかの話をすべき(問われているのは「差押え」の適法性ではなく「捜索」の適法であるから)
問われていることに真摯に向き合うべき(「判決の内容」及び「それに至る手続」の適否が問われている。訴因変更の要否は「手続」についてのみ)
「犯罪の証明」?利益原則との関係で共謀の存否が不明なら存在するとも不存在であるとも認定できないのでは?→択一的認定の可否(論理的択一関係なら可)→共同正犯と単独正犯は論理的択一的関係ではないが共謀の存否は論理的択一的関係→軽くなる方を認定してよい(道具利用されていれば共謀がある方が軽くなるし、利用する側なら共謀がある方が重くなる)
共謀の存否が識別機能との関係で訴因変更が不要であることの説明ができなかった(共同正犯と単独正犯とでは修正された構成要件かどうかという違いしかない)
・感想
捜索の違法の論じ方ほとんど忘れてる(「場所」で「物」、「場所」で「身体」、令状呈示後の搬入物、逮捕に伴う捜索の範囲、第三者の身体、移動後の捜索)
縮小認定ってどこで論じるんだ?(訴因変更の要否の中かつ要否の論証より前)
判決の内容の違法って何?