R６予備論文刑法 再現答案
自己評価：E
第１ 甲が本件ケースを自己のズボンのポケットに入れた行為について、窃盗罪（刑法（以下、法令名略。）235条）が成立しないか。
1(1)「窃取」とは、占有者の意思に反して、占有者の占有を排除し目的物を自己又は第三者の占有に移転することをいう。ここで、Aが本件ケースを占有していたといえるか問題となる。
(2)占有の有無は、占有の意思と占有の事実によって判断される。もっとも、その支配の態様は多様であるため、社会通念によって決するほかない。
(3)Aは、７月１日午後6時45分ごろに本件ケースを第一現場に落とした後、その約10分後に本件ケースを落としたことに気づいているから、本件ケースのことを失念した時間は短い。また、Aは勤務先からX駅の途中で落としたのではないかと思い、その後探しているから、落とした場所がその道のりであることを記憶していた。そうだとすれば、占有の意思は認められる。
甲は、Aが本件ケースを落としてから約1分後と近接した時点で本件ケースを拾い上げている。もっとも、Aは、甲が本件ケースを拾い上げた時点で第一現場から道のり約100メートルの地点におり、同地点と第一現場との間には建物があるため相互に見通すことができなかったのだから、本件ケースを監視することができず、占有の事実は認められないとも思える。もっとも、Aは上記地点から第一現場の先にある交差点方向に約20メートル戻れば第一現場を見通すことができたから、本件ケースを落としたことに気づけば直ちに第一現場に戻り、本件ケースの占有を回復することは容易だったといえる。そうだとすれば、Aに占有の事実も認められる。
(4)以上から、Aの占有は認められる。
２ 甲は、Aの意思に反して、Aの占有を排除して「他人の財物」である本件ケースを自己の占有に移転しているから、「窃取」したといえる。また、故意（刑法38条１項）及び不法領得の意思も問題なく認められる。
３ 以上から、甲の上記行為に窃盗罪が成立する。
第２ 甲が本件自転車を持ち去った行為について、窃盗罪が成立しないか。
1(1)上記同様、Bに本件自転車の占有が認められるかが問題となる。
(2)Bは、本件自転車の施錠を失念してはいたものの、本件自転車が置いてあった場所を記憶しており、占有を放棄した事実もないから、占有の意思は認められる。
甲が本件自転車を持ち去ったのは、Bが本件自転車を第２現場に置いてから約30分ごろと比較的近接した時点であるから、占有の事実は認められるとも思える。もっとも、Bは第2現場から約500メートルも離れたX駅構内の書店におり、その建物の構造上の性質、場所的に離れていたことを鑑みれば、Bは本件自転車を監視できるような状態になく、占有を回復させることが困難であった。また、第２現場は本件店舗前の歩道であり、誰でも行き来できるような場所であったから、有料自転車置場のように自転車の持ち出しを施錠により困難にすることができない。さらに、本件自転車は施錠されておらず、持ち去ることが容易な状態にあった。これらを踏まえれば、Bの占有の事実は認められない。
(3)以上から、Bの占有は認められない。
２ よって、甲に窃盗罪は成立しない。
３ 次に、上記行為について甲に占有離脱物横領罪（254条）が成立しないか。
(1)上記のように、本件自転車にBの占有が認められず、「占有を離れた他人の物」といえる。
(2)「横領」とは、不法領得の意思を発現する一切の行為をいうところ、甲がBの意思に反して本件自転車を持ち出した行為は不法領得の意思を発現する行為といえ、「横領」が認められる。
(3)また、故意も問題なく認められる。
４ 以上から、甲の上記行為について占有離脱物横領罪が成立する。
第３ 甲がCの顔面を数回殴り、顔面打撲の傷害を負わせた行為について傷害罪（204条）が成立しないか。
１「傷害」とは、生理的機能を害することをいうところ、Aの上記行為によってCは顔面打撲の傷害を負わせているから、Cの生理的機能を害しているといえ、「傷害」したといえる。また、故意も問題なく認められる。
２ よって、甲の上記行為について傷害罪が成立する。
３(1)上記行為について、乙に共同正犯（60条）が成立しないか。承継的共同正犯の成否が問題となる。
(2)共犯の処罰根拠は、自己の行為が何の形で結果に対して因果性を与えた点にあるところ、後行者が関与する以前の先行者の行為により生じた結果については因果性を与えることができないため、後行者は関与以前の結果について責任を負わない。
もっとも、関与の時点で先行者の行為の効果が継続して存在し、その状況を認識して共謀の上、後行者が先行者と共同して法益侵害の結果又はその危険を惹起させた場合には、当該結果について因果性を与えたものとして、その結果につき、承継的共同正犯として共同正犯の罪責を負う。
(3)Cの顔面打撲の傷害は、甲から顔面を殴られたことにより発生したものであり、乙がその後顔面を殴ったなどの事実も認められないから、先行者と共同して法益侵害の結果を惹起させたとはいえない。
(4)よって、甲の上記行為について乙の共同正犯は成立しない。
第４ 乙がCの頭部を拳で数回殴った行為について、乙はCに頭部打撲の傷害を負わせ、「傷害」したといえるから、傷害罪が成立することに問題はない。
１(1)ここで、上記行為について甲に共同正犯が成立しないか。共謀の射程が及ばないか、問題となる。
(2) 共謀の射程が実行行為に及ぶかどうかは、実行行為の内容との共通性、動機・目的の共通性などから、総合的に判断する。
(3)甲と乙の行為はCを痛めつけるという点で共通しており、また、甲と乙の目的も一致しているから、上記行為について共謀の射程が及ぶといえる。
２ 以上から、乙に上記行為について傷害罪の共同正犯が成立する。
第５ 甲がCの腹部を足で数回蹴った行為について、「傷害」したといえる。また、乙がその後Cの腹部を数回殴っているものの、これについては共謀の射程が及び、甲に共同正犯が成立するから、傷害罪としての罪責を負うことに問題はない。
１ 乙は後からCの腹部を足で数回蹴っているところ、乙に承継的共同正犯が成立しないか、上記基準により判断する。
乙は、Cが逃げたり抵抗したりする様子がなかった状況を積極的に利用する意思で、甲がCに暴行を加えたことを認識して共謀の上、甲と共同して法益侵害の結果を惹起したといえるから、承継的共同正犯となる。
２ よって、上記行為について乙に傷害罪の共同正犯が成立する。
・自己評価はE。
・設問１に関しては応用刑法でチラッと見た記憶を元に当てはめ頑張った。が、改めて確認してみると占有の意思は基本的に肯定して占有の事実で財物の所在を記憶しているかを論じるらしく、理解不足を疑われる可能性が高い。
・設問２は書いてて自分でも訳がわからなかった。とにかく時間がなく最後らへんはすごく雑になった。罪数も書けず。そもそも傷害の結果を一つ一つ抜き出してそれについて評価を加えること自体が間違いな気がしてきた。他の方の再現答案はまだ拝見していないので、この機会にいろんな方の再現答案を拝見して、体系的理解を心がけたい。