R６予備論文民事訴訟法 再現答案

自己評価：E

第１ 設問１
１ L２が弁論準備手続終了後に相殺の抗弁を主張していることから、L１は、弁論準備手続終了前に相殺の抗弁を提出できなかった「理由」の説明を求めている（民事訴訟法（以下、法令名略。）174条、167条）。これについてL２から「理由」の説明がなければ、相殺の抗弁は却下されることとなる。

２ ここで、「理由」の意義をどのように解するべきか、明文なく問題となる。
　弁論準備手続は、争点及び証拠の整理を目的としており、かかる目的を達成するためには弁論準備手続段階で争点及び証拠が明らかにされている必要がある。
　そこで、「理由」とは、弁論準備手続終了までに提出することが合理的に期待できなかった場合をいうと解する。
　
３(1)L２は、相殺の抗弁は自己の債権を犠牲にするものであり、初めから主張する必要はないものであると主張する。
　確かに、相殺の抗弁は実質的敗訴を意味するものであるから、当初から敗訴を想定して提出する必要があるものではなく、かかる主張は認められるとも思える。しかし、L２が主張する貸金債権はすでに弁済期が本件訴訟の提起前に到来しており、審理が進むにつれて敗訴となることもありうるのであるから、少なくとも弁論準備手続段階で仮定的抗弁として主張しておくべきだった。そうだとすれば、弁論準備手続終了までに提出することが合理的に期待できなかったといえず、上記主張は認められない。
(2)次に、L２は、判例によれば、基準時後に相殺権を行使したことを請求異議の訴えの異議自由とすることも許容されている以上、弁論準備手続の終結後の相殺の抗弁の主張も許容されると主張する。
　上記判例は、相殺権が訴訟物自体に付着した抗弁ではなく、また、相殺の抗弁は前訴で提出することが期待できないことを理由として、基準事後の相殺権行使を許容したものである。もっとも、上記判例は前訴において相殺の抗弁を提出することが期待できず、意図せずして敗訴となった者の救済として許されることを理由とするから、口頭弁論終結時と弁論準備手続終了時では、問題の事由を異にする。
　相殺を主張される者の相手方としては、仮に相殺の抗弁として却下されても後に請求異議の訴え等で相殺として主張した債権を行使することが考えられるから、相殺の抗弁を却下することなく審理する方が、相手方の合理的意思に適うとも思える。もっとも、相手方が常に相殺の抗弁が却下されずに審理されることを望むわけではなく、一律に許容されるとするのは相手方の合理的意思を害する。
　また、仮に相殺の抗弁の主張を許せば、相殺の抗弁の主張が認められるかについての審理が遅延することとなるおそれがあり、訴訟遅延を狙って結審間際に相殺の抗弁を主張することもあり得る。
　そうだとすれば、上記判例をもって弁論準備手続後に相殺の抗弁を主張することができることにはならない。
　よって、L２の上記主張は認められない。
(3)よって、L２の相殺の抗弁は、弁論準備手続終了までに提出することが合理的に期待できなかったとはいえない。

３ 以上から、L２の相殺の抗弁の主張は認められず、裁判所は相殺の抗弁を却下すべきである。

第２ 設問２
１ Xは、Aへの訴訟告知（53条１項、４項）をもって参加的効力（46条）が生じ、AのYから代理権を授与されていたとの主張は排斥されるべきであると主張する。なお、Aは補助参加の利益を有していたから、「参加することができる第三者」（53条１項）に当たることには問題ない。

２ まず参加的効力はどのような効力を有するのか、問題となる。
　参加的効力は、敗訴した者との責任分担のための効力である。そこで、参加的効力とは、既判力と異なる特別の効力であると解する。

３ 参加的効力が及ぶ主観的範囲は、敗訴当事者間である。
　Aは補助参加の利益を有しており、参加していた者とみなされるから、かかる参加的効力が及ぶのは問題ない。

４(1)では、参加的効力が及ぶのはどの範囲か。
(2)参加人は前訴において主に理由中の判断について争うのが通常だから、参加的効力は判決の理由中の判断にも及ぶ。具体的には、判決の主文を導くために必要な主要事実に係る認定について参加的効力が及ぶと解する。
(3)前訴判決における代理権の授与の有無は、Xの請求原因を基礎付ける主要事実であるから、代理権の授与がないという事実について参加的効力が生じる。そして、AのYから代理権を授与されていたという主張は、上記効力と矛盾するものであるから、かかる主張は認められないというべきである。

５ 以上から、上記のようなAの主張は排斥されるべきである。

・自己評価はE。論証貼り付けただけで当てはめ方がよくわかっておらず、さまざまな点から理解不足が伺える答案だと思う。
・157条の論証はおさえていたが、事案に即した規範にするためには174、167条から規範を立てた方がいいのではないかと勘ぐった。問題文の事実をできるだけ考慮するために、ここは素直に157条の規範を立てておけばよかったと思う。
・設問２は論証しか覚えておらず意味不明。主観的範囲についてはあてはめ方がわからず、論証暗記しているだけでは対応できないことに改めて気付かされる。