識別力の低い登録商標の諸問題
1. 背景
近年、商標登録のための識別力の判断が随分と厳しくなりました。
以前は、識別力の低い商標であっても容易に商標登録されている実情がありました。
近年厳しくなったといえど、現在でも、これは本当に識別力あるのか？と疑問を呈したくなる登録商標は多数存在します。
また、登録時には識別力があった商標でも、現在では識別力を喪失したと考えられる登録商標（いわゆる普通名称化等）も存在します。
では、このような識別力がグレーゾーンである登録商標や識別力を後発的に失った登録商標が権利として半永久的に存在し続けることで、どのような問題が生じるのでしょうか。
２. 生じ得る諸問題
(1) 独占の意図の無い出願・登録の増加
(2) 権利行使の可否
(3) 不明確な権利範囲
(4) 普通名称化等
(1) 独占の意図の無い出願・登録の増加
識別力の無い商標は、商標法第3条1項により拒絶され、商標登録を受けることができません。そのため、使用予定の商標が、その識別力が低い場合、商標登録の必要性も低くなり、出願をするか悩ましいところです。
この点、識別力の低い商標であっても、商標登録が認められる可能性があると、そのような商標の使用を望む者は、第三者による登録を防止するために、独占の意図はなくとも、自己の使用の安全性を守るために、出願を行い商標登録をする必要があります。登録に至れば、基本的には、第三者はその商標と同一又は類似の商標は使用できませんので、結果的に、独占の意図なく出願された商標が、他者の使用を牽制することとなります。
(2) 権利行使の可否
商標の使用が商品・役務の出所識別機能を果たす態様でなされていない場合、商標権侵害は成立しません（商標法26条）。そのため、識別力について疑義がある登録商標を基に商標権侵害を主張する場合、第三者の使用に対し権利行使できるのか問題となります。
バレないふたえ事件では、原告が「バレないふたえ（標準文字）」（3,5類）から成る登録商標を保有していて、「バレナイ二重」から成る被告標章の使用に対し商標権侵害を主張しました。
しかしながら、裁判所は、被告標章は、いわゆる商標的使用にはあたらないとして、商標権侵害は認められませんでした。
以上より、被告標章は、被告商品の需要者である一般消費者にとって、被告商品の効能等の説明ないしキャッチフレーズとして理解されるものであり、自他商品識別又は出所識別標識としての機能を有するものとは認められない。
（中略）
以上のとおり、被告標章は、需要者である一般消費者が「何人かの業務に係る商品…であることを認識することができる態様により使用」（商標法26条1項6号）された標章とはいえない。したがって、本件商標権の効力は、被告標章には及ばない。
このように、特許庁と裁判所で識別力の判断に齟齬があり、特許庁の審査で登録が認められたからといって、訴訟において識別力が認められるとは限りません。
商標登録を持っていることで、権利者としては自己の使用の安全は確保できますが、それは権利行使できない商標登録により第三者の使用を妨げているともいえます。
第三者は、26条を根拠に使用が可能なので第三者の使用は制限されないとの意見もあります。
しかし、26条が適用されるかの判断は、訴訟を提起するまで分かりませんし、確実性から使用を躊躇してしまう方が多いのではないでしょうか。
無効審判も検討できますが、5年の除斥期間が経過した場合には、無効審判は請求できません。
(3) 不明確な権利範囲
登録商標の識別力が低い場合、その権利範囲は通常の識別力を有する商標より狭くなる場合があります。上記のバレない二重事件の原告は、当該判決に対し控訴していますが、控訴審では、原告商標と被告標章は非類似と判断されました。
原告登録商標と被告標章では、称呼も観念も同一なので、通常の類否判断では類似と判断される可能性が高い事案でしたが、こちらの控訴審では、外観の相違が重視され（しかも厳格に）、非類似と判断されました。
判旨一部抜粋
前記(8)において認定した取引の実情に照らすと、本件商標と被告標章の類否の判断においては、商品（本件化粧品）又はその包装等において具体的にされている出所識別標識の外形的な表示の態様、すなわち当該出所識別標識（商標）の外観の異同が、それらの称呼及び観念の異同と比べ、より需要者に対し強く支配的な印象を与えるものとして相対的に重要になるものと解される。以下、これを踏まえて本件商標と被告標章の類否について検討する。
（中略）
以上によると、本件商標と被告標章は、これらから生じる称呼及び観念をいずれも同一にする一方、これらの外観は、看者である本件化粧品の需要者にとって相紛らわしくない程度に相違するところ、前記アにおいて説示したところも踏まえ、これらの事情を総合して全体的に考察すると、本件商標と被告標章については、これらが同一の商品（本件化粧品）について使用された場合であっても、商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあると認めることはできないから、少なくとも本件化粧品に使用される限りにおいては、被告標章は、本件商標に類似するとはいえないと評価するのが相当である。
権利範囲が不明確であると、権利者は、権利行使を躊躇してしまうことが考えられます。一方、登録がある以上、第三者は使用を躊躇してしまうことが考えられます。
(4) 普通名称化等
査定・審決時に識別力があり、商標登録が認められたものであっても、登録後に識別力を喪失する場合があります。
商標が、登録後に多数の者に使用されることによって、商品の出所を示す商標としてではなく一定の商品を示す普通名称として認識されるようになる場合や、一般に使用されるようになった結果、商品の品質表示等になってしまう場合がこれにあたります。
登録後に識別力を喪失した商標は、査定・審決時には登録要件を満たしているため無効理由が存在せず、取消す制度が現行法にはありません。
したがって、後発的無効理由を抱えた商標が権利として半永久的に存続することができます。
普通名称化等した商標については、26条で対応すればよいとの見解もあります。
しかし、一度識別力を喪失したかのように思われても、その後、商標権者が警告を行う等の活動によって識別力が復活することもありますので、26条を根拠に第三者が安全に使用をし続けられるとは言えないのではないでしょうか。
3. まとめ
以上のとおり、識別力の低い商標が登録されることによって、複数の問題が生じ得ます。日本にも後発的無効理由を有する商標登録を取消す制度が導入されたらよいと考える毎日です。