令和元年(平成31年)予備試験論文式試験民法答案

第１、設問１
１、ＤのＣに対する所有権(民法(以下略)206条)に基づく返還請求権としての本件建物収去本件土地明渡請求は認められるか。
(１)たしかにＣは本件建物を所有して本件土地を占有している。
(２)では、Ｄに本件土地の所有権は認められるか。
ア、たしかにＣはＡの生前同人から本件土地の贈与(549条)をなされており、これをもってＣが本件土地の所有権を取得したといえる。
　しかし、ＤはＡを相続した(882条、896条)Ｂから本件土地につき抵当権設定を受け(369条)、その競売を経て本件土地を買い受けている。Ｄが抵当権設定を受けた当時、すでに本件土地の所有権はＣにあり、Ｂは無権利者であるからＤは抵当権を取得できないようにも思えるが、ＤはＡＣ間の本件土地贈与につき善意であった上、抵当権設定当時Ｂ名義の虚偽の本件土地の所有権の登記があった。そしてそのＢ名義の登記の作出については、ＣがＡからの贈与後長期間登記手続きをしなかったために起きたものである。そうすると本件では虚偽の外観およびそれに対する第三者の信頼、権利者帰責性があり、94条2項が類推適用される結果、Ｄは保護される。
　そのためＤはもこれをもって本件土地の抵当権及びそれに基づく所有権を取得したといえる。
イ、民法177条の趣旨は不動産物権変動について公示させることで不動産取引の安全を図ることにあるため、同条の「第三者」とは、当事者及びその包括承継人以外の者で、不動産物権変動の登記の欠缺を主張する正当な利益を有する者をいう。
　上述の経緯からして、ＤはＣにとって当事者でもその包括承継人の関係にもなく、Ｄとしては本件土地の抵当権ひいては所有権という正当な利益を有するから、ＤはＣにとって177条の「第三者」にあたり、Ｃは登記なくして本件土地の所有権をＤに対抗できない。
　なお、ＤがＣを加害する目的を有していた等の、Ｄが背信的悪意者にあたるというような事情も存しない。そのためやはり、Ｃは登記なくしてＤに本件土地所有を対抗できない。
ウ、よって、本件土地の登記を有しないＣはその所有をＤに対抗できず、Ｄは抵当権設定登記、ひいては所有権移転登記を経ているから、Ｄが本件土地の所有権を確定的に取得したといえる。
(３)もっとも、Ｃは本件土地につき法定地上権の成立を主張して(388条)、Ｄの請求を拒めないか。
ア、上述の通りＡは生前本件土地をＣに贈与しており、Ａが死亡する前までにＣは本件土地上に本件建物を建築して居住しはじめた。
　そのため「土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する場合」にあたる。
イ、その後Ｄの抵当権が本件土地に設定され、その実行によって本件土地の所有者は上述の通りＤに、本件建物の所有者はＣのままということになった。
　すなわち「その土地…につき抵当権が設定され、その実行により所有者を異にするに至ったとき」にあたる。
ウ、したがって、本件「建物について、地上権が設定されたものとみな」される。
　なお、このように考えても、Ｄは念のため対抗力ある借地権の負担があるものとして本件土地の担保価値を評価していたから、結論の妥当性を欠くものではない。
２、以上より、本件では法定地上権が成立する結果、ＤのＣに対する上述の請求は認められない。
第２、設問２
１、ＣのＤに対する、所有権に基づく妨害排除請求権としての本件土地の抵当権設定登記抹消登記手続の請求は認められるか。
(１)たしかにＣはＡの生前同人から本件土地を贈与されており、本件土地の所有権を有する。
　そして、本件土地にはＤ名義の抵当権設定登記が存在する。
　よって上述のＣの請求は認められるようにも思える。
(２)しかし、上述の通り、ＤはＣにとって177条の「第三者」に当たり、本件土地の所有権をＣはＤに対抗できない。
２、したがって、上述のＣのＤに対する請求は認められない。

以上