民法#77 根抵当権①
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根抵当権の本質
①根抵当権者が
②債務者に対して
③極度額を限度に
④債権の範囲で
元本確定前までは不特定債権を担保する抵当権の類型
根抵当権の特徴
→付従性の緩和
すなわち、被担保債権が０でも根抵当権を設定したり維持することができる。
※ちなみに根抵当権設定時にその前に存在した被担保債権について根抵当を設定することはできる。
→随伴性の緩和
債権譲渡、第三者弁済による物上代位、更改があっても根抵当権は随伴しない。あくまでも、設定当事者間での効力である。
※ちなみに、通常の抵当権は更改後に随伴させることは可能である。
債務引受
→第三者が債務を引き受けたり、連帯債務者になる債権譲渡の逆パターン
①免責的債務引受
第三者がすべて債務を引き受けて、元の債務者は免責される場合。
→もちろん、根抵当権は随伴しない。
②併存的債務引受
元の債務者はその地位を継続し、かつ新たに引受人が連帯債務者となる。
→元の債務者の地位は維持されるため根抵当権は消滅しない。
根抵当権の債権の範囲
→包括的根抵当は禁止である。どのような類いの債権かを定める必要がある。
→特定の原因に基づいて債務者との間に継続して発生する債権(特定事項の損害賠償債権など)や手形、小切手上の請求権、電子記録債権は根抵当権の担保すべき債権とすることができる。この場合においては包括的根抵当の例外的ケースである。
※基本的に一般的な損害賠償については根抵当権で担保されない(債権の範囲外)。
→しかし、債務者との取引によらない手形、小切手、電子記録における債権はその前に取得したもののみ、根抵当権を行使できる。ただし、以下の債務者の自由につき根抵当権者が知らなかった場合はその限りではない。
①債務者の支払いの停止
②債務者について、破産手続き開始、更正手続き開始、特別清算の申し立て
③抵当不動産の競売の申し立てや滞納処分による申し立て
→①②③の場合を根抵当権者が知らなかった場合は根抵当権を行使することができる。
→そうでないならば、その前に取得したものにつき行使できる。
根抵当権の被担保債権の範囲
→抵当権者に後順位抵当権者や一般債権者がいる場合は元本と満期までの最後の二年分の利息や定期金のみ優先弁済効力が競売後の配当金に及ぶ。
→根抵当権の場合は極度額までであれば何年分、いくらでも優先弁済効力が及ぶ。しかし、極度額を越えた分については一切担保されない。
演習問題
次の設問に◯か✕かで回答せよ。
①PQ間の売買取引によって生ずるPのQに対する債権を担保するため、Q所有の不動産上に根抵当権が設定されている。この場合、元本確定前に甲がQの債務を第三者弁済したときは、甲はPのQに対する債権を代位により取得するが根抵当権を代位により取得することはできない。
→◯
②元本の確定前に根抵当権の担保すべき債権の範囲に属する債権につき、債務者の交代による更改をした場合には、債権者が更改の後の真債務に根抵当権を移すことができる。
③根抵当権は、一定の範囲に属する不特定の債権を担保する抵当権であり、根抵当権設定契約の当時既に発生している債権を被担保債権とすることはできない。
→✕
他の不特定の債権と併せて設定のときに既に発生している特定の債権を債権の範囲に加えることはできる。
④根抵当権の被担保債権の利息や損害金であって元本確定前に発生したものは、極度額の範囲内であっても最後の二年分を越える部分については、当該根抵当権によって担保されない。
→根抵当権には民法375条の適用はない。根抵当権は極度額までは利息や損害金も何年であろうが保証する。
⑤第三者が振り出し、債務者が裏書をした手形上又は小切手上の請求権は債務者との一定の種類の取引によって生ずるものでなければ、根抵当権の担保すべき債権とすることができない。
→✕ 特定の原因に基づいて債務者との間に継続して生ずる債権、手形上若しくは小切手上の請求権又は電子記録債権は根抵当権の担保すべに債権とすることができる。