民法#78 根抵当権②
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根抵当権の変更
→債権の範囲や債務者の変更は元本確定前であれば根抵当権者と設定者の合意により変更可能
→しかし、登記をする必要がある。
→債務者の同時は必要なく、債務者の変更においては、それ以前からある新しい債務者の根抵当権者に対する債務を根抵当権は担保する。
→後のの債務者が前の債務者の債務を引き受けたときは原則論として、それを根抵当権は担保しない。債権の範囲内ではないからである。したがって、それを範囲に含めたいのであればそれを債権の範囲の変更として登記しなくてはならない。
元本の確定
→元本確定前の根抵当権はある意味で取引継続中の状態であり、流動的であるため、付従性や随伴性が緩和されている状態であるを
元本を確定させると、通常の抵当権と同じように被担保債権と担保目的物がひもづいて付従性や随伴性も生じる。ただし、極度額の概念があるため、完全に通常抵当権と同じものではない。
→根抵当権は新たな債権が発生する可能性がある場合は全体として確定しない。
たとえば、取引が二本立てなどで債務者が二人いる場合、片方が死亡してその者に確定事由が発生しても、もう一方の取引は残るため全体として確定しない。
→一旦確定した根抵当権を確定前の状態に戻すことはできない。
【コラム 根抵当権と保証委託契約】
根抵当権者と債務者、根抵当権設定者がいるとする。この際に債務者と設定者が、設定者が債務者の物上保証人となる保証委託契約をしていた場合において、債権上の債務不履行責任は生じても、物権上の妨げとはならない。
根抵当権の譲渡
→考え方としては債務者の変更とは逆で債権者の変更である。
→債務者の変更は根抵当権者と設定者の合意と登記によるが、根抵当権の譲渡は設定者の承諾を要する。
→なお、以下の類型がある。
①全部譲渡
②一部譲渡
→譲渡者と譲受者の共同根抵当となる。
③分割譲渡
→譲渡者と譲受者は個別の同順位根抵当権者となる。
→根抵当権を譲渡した際に、譲渡者の債権を譲受者が引き受けた場合、原則論として根抵当権で担保されない。担保したい場合はやはり、その旨の根抵当権の債権範囲の変更登記を要する。
【コラム 根抵当権の譲渡と転抵当】
基本的に転抵当は根抵当権者の自由に設定できる。全部譲渡や一部譲渡した場合も引き続き転抵当権は根抵当権全体に効力が及ぶが分割譲渡の場合は従来の根抵当権にしか効力が及ばない。したがって、分割譲渡の時には根抵当権者は利害関係者となり、その承諾がなければ根抵当権の分割譲渡はできない。
根抵当権の極度額の変更
→元本確定前でも後でもできる。
→後順位抵当権者など利害関係者の承諾を要する。
根抵当権の処分
→根抵当権は元本確定前において、譲渡や放棄、順位の譲渡、順位の放棄ができない。
しかし、先順位を譲り受けることを承諾することはできる。
→転抵当は可能である。
→転抵当を設定しても、確定前には債権債務は発生と消滅を繰り返すため、根抵当権の中身が0ということはありえる。
→転抵当権者の承諾なくしてされた根抵当権における債務の弁済は根抵当権者に対抗できる。
【条文 民法367条1項】
抵当権者は、その抵当権を他の債権の担保とし、又は同一の債務者に対する他の債権者の利益のために、その抵当権者若しくはその順位を譲渡し、若しくは放棄することができる。
→これが通常抵当権の原則であるが、このうち転抵当をのぞいては、元本確定前の根抵当権は処分ができない。