R６ 予備試験再現答案 行政法
設問1
1 Ｘは本件訴訟１について「法律上の利益を有する者」（行政事件訴訟法（以下略）9条1項）に当たるか。
2
(1) 本件処分の相手方はB及びCであるから、Xは「処分…の相手方以外の者」に当たり、同条2項が適用される。
(2) 「法律上の利益を有する者」とは、当該処分によって、自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され、又は必然的に侵害される者をいう。そして、当該処分を定めた根拠法規が、不特定多数人の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず、それが帰属する個々の個別的利益としてをも保護する趣旨を含む場合には、かかる利益も法律上保護された利益にあたる。これは、9条2項を考慮して判断する。
3 本件処分によって、Ｘが侵害される利益は、本件畑を農業に利用する利益（第1利益）と本件住宅に平穏に居住する利益（第2利益）である。
(1) 第1利益について
ｱ 第1利益は一般的公益として保護されるか。
農地法（以下「法」という）5条2項4号は、「農業用用排水施設の有する機能に支障を及ぼすおそれ」「周辺の農地に係る営農条件に支障を生ずる恐れがあると認められる場合」を不許可事由としており、農地の転用によって周辺の土地が農業利用できなくならないよう配慮しているといえる。また、「土地の農業上の利用の確保」（法51条1項柱書）を是正処分の要件と定めており、農業上の利用に配慮している。さらに、法3条は「農業委員会」の許可を要求しており、農地の権利移動が農業利用に影響を及ぼすことがあると考えているといえる。よって、法は、農業に利用する利益を一般的公益として保護しているといえる。
ｲ では、個別的利益として保護されるか。
農地は、一度水が溜まったり、汚染されたりすると、適切に農作物が育たなくなる可能性が高く、農地を農業に利用する利益は一度害されると原状回復が困難な性質を有する。また、かかる利益は、法5条1項の農地転用がされる土地に近接するほど、継続的かつ重大な不利益を受けるものである。よって、法は、法5条の処分によって、直接、重大な不利益を継続的に受ける者の農地を農業利用する利益を個別的利益として保護する趣旨を含むといえる。Ｘは、本件処分の対象である乙土地に隣接する場所に本件畑を有しており、Ｘは本件処分によって、第1利益について直接、重大な不利益を継続的に受ける者にあたるため、第1利益は法律上保護された利益に当たる。そして、Ｘは本件処分によって根菜類の栽培ができない状態になっているから、第1利益を侵害された者といえる。以上より、Ｘは「法律上の利益の利益を有する者」にあたる。
(2) 第2利益について
ｱ 一般的公益として保護されるか。
法5条2項4号は、「土砂の流出又は崩壊その他の災害を発生させるおそれ」を不許可事由として定めている。これは、農地転用によって、災害が生じる可能性が多く、周辺住民が居住する利益に配慮したものといえる。したがって、平穏に居住する利益は一般的公益として保護されているといえる。
ｲ では、個別的利益として保護されるか。
農地転用によって、土砂の流出や水の流れの変化が起きると、周辺住民の住宅に被害が生じる可能性がある。そして、住宅は人の生活基盤であって、これを失うことは重大な損害である。また、農地転用する土地に近接するほど、継続的かつ重大な不利益を受ける可能性が高い。よって、法は、法5条によって、直接、重大な不利益を継続的に受ける者の平穏に居住する利益を個別的利益として保護しているといえる。本件処分の対象である乙土地は、甲土地の南側に隣接し、Ｘは甲土地の北東部分にある本件住宅に居住しているから、Ｘは本件処分によって、第2利益を直接、重大、継続的に侵害される者に当たり、第2利益は法律上保護された利益にあたる。そして、本件処分によって、本件住宅の床下浸水が生じる可能性が高いと考えられ、Ｘはかかる利益を必然的に侵害される者といえる。以上より、Ｘは「法律上の利益を有する者」にあたる。
4 以上の通り、Ｘは原告適格について主張すべきである。
設問２（1）
1 「違法」（国家賠償法（以下「国賠」という1条1項）とは、公務員が職務上尽くすべき注意義務違反をいう。では、注意義務違反は認められるか。
本件において、たしかに、本件造成工事は、本件畑より40センチメートル高くなるというわずかなものであり、また、排水の支障も水の流れは予測が難しいため、ＤがＢＣに改善措置を指導し、その措置を目視で確認したことで注意義務を尽くしたといえるように思える。しかし、本件造成工事は本件畑に隣接する部分の地下にコンクリートの基礎を築くというものであり、水の流れが悪くなることは容易に予想できる。また、ＤはＸから排水に支障が生じるとして復旧を求められており、本件畑への影響を認識している。さらに、Ｂが行った改善措置の水路は、排水に十分な断面が取られておらず、勾配も十分なものでなかったのであるから、Ｄは担当部局の担当者として、改善措置が機能するか時間をかけて実験すべきであった。しかし、Ｄは目視による短時間の確認を行ったのみであり、実験を行っていない。よって、Ｄの行為に注意義務違反があるため。「違法」に当たる。
2 「過失」とは、公務員が通常尽くすべき注意義務違反をいうところ、「違法」の判断と重なるため、「過失」も認められる。
3 以上の通り、Xは主張すべきである。
設問2（2）
第1 37条の2第1項の要件
1 法51条1項の是正命令は、国民に一定の義務を課すものであるから、「処分」（同条1項）に当たる。また、Xは法51条1項に基づく原状回復措置命令を求めており、裁判所が判断可能な程度に特定されているといえ、「一定の」も満たす。
2 「重大な損害を生ずるおそれ」（同条1項、2項）はあるか。
本件において、原状回復措置がなされないと、上記のような性質を有する農地に被害が生じ、原状回復困難な損害が生じるおそれがある。また、Ｘは本件畑で育てた野菜を売って収入を得ており、このまま水が溜まる状態が続くと、収入源も失いかねない。さらに、本件住宅が床下浸水の被害を受ける可能性もあり、生活の基盤すら失いかねない損害が生じるおそれがある。
よって、「重大な損害を生ずるおそれ」はあるといえる。
3 法は、特に他の方法を定めていないから、補充性の要件も満たす。
4 以上より、37条の２第1項の要件を満たす。
第2 法51条1項の要件
1 本件申請には、本件造成工事の着手時期が令和6年1月10日と記載されているが、実際には令和5年10月下旬ごろから着手している。よって、ＢＣは「偽りその他不正な手段により、…第5条第1項の許可を受けた者」にあたる。
2 「特に必要があるとき」に当たる必要があるところ、上記の通り、Ｘは原状回復が困難な重大な損害を受けるおそれがある。他方、原状回復措置によって、本件費用と同じくらいの費用をＣは負担することになると考えられるが、Ｃは会社であるから、その負担を課しても不利益は小さいといえる。よって、「特に必要があるとき」にあたる。
自己評価 C
合格発表前の感想
流石に今年は処分性でるだろっ！！と思っていたので、原告適格の問いを見て試験委員さんやりましたなと心の中で呟きにやけました（きもい）。
国賠の問いも試験委員さんやりましたねえと思いry
職務行為基準説で書くのがやっとでした。