司法試験　令和6年　刑法　再現答案

はじめに

論理の方向性はおおかた再現できたと思います。

刑法

設問1
第1 甲の罪責について
1
（1） 甲はAの頭部を拳で殴り、かつ、Aの腹部を繰り返し蹴って肋骨骨折等の傷害を負わせている。これは、Aの生理的機能を害したと言える。したがって、「傷害」（刑法204条、以下、「刑法」は省略）したと言える。
（2） 甲は上記事実を認識、認容しているので「故意」（38条1項）がある。
（3） したがって、傷害罪（204条）が成立する。
2
（1） 甲の本件財布の領得行為は強盗罪（236条1項）にあたるか。
（2）
（ア） 「暴行又は脅迫」とは、相手方の反抗を抑圧するに足るものでなければならず、かつ、財物強取の手段として行われるものでなければならない。甲はAの腹部を蹴るなどしており、この行為はAの反抗を抑圧するに足るものと言える。しかし、甲に領得意思が芽生えたのは上記暴行の後である。そこで、強盗と認められるためには、本件財布に向けて新たな暴行脅迫が必要となる。ただし、その際に求められる暴行・脅迫はすでに生じている反抗抑圧状態を維持させるもので足りる。
（イ） 本件財布を領得する際、Aは反抗抑圧状態に陥っている。このようなAに対し、甲は「この財布はもらっておくよ」とだけ伝えている。この発言を脅迫と捉えることは困難であるから、反抗抑圧状態を維持させる程度の暴行・脅迫すら認められない。したがって、本件財布の領得行為は強盗罪には当たらない。
（3） 本件財布は「他人の財物」（235条）にあたる。
（4）
(ア) 「窃取」（同）とは、相手方の占有する財物をその意思に反して自己または第三者　　　の占有に移転させることをいう。
(イ) 占有とは、物に対する事実上の支配のことであり、占有の意思と占有の事実によって判断される。本件財布はAの上着ポケットに入っていたので、Aの占有は認められる。これをAの意思に反して、甲は自己の占有に移転させている。よって、「窃取」（同）にあたる。
（5） 甲は上記事実を認識、認容しているので故意は認められる。
（6） よって、窃盗罪が成立する。
3　甲には、傷害罪と窃盗罪が成立し、両罪は併合罪（45条）となる。
第2 乙の罪責
1
（1） 暗証番号を聞き出した行為について強盗利得罪（236条2項）が成立するか。
（2） 乙はバタフライナイフの刃先をAの眼前に示しながら死にたくなければこのカードの暗証番号を言え」と申し向けていることから、相手方の反抗を抑圧するに足る「暴行」（同条1項）を行っている。
（3） 「財産上の利益を得」た（同条2項）と言えるためには、財物の取得と同視しうる程度の具体的な利益を取得したと言えなければならない。乙は本件カードをすでに所持しており、かつ、付近に本件カードを用いて預金を引き出すことができるATMがあることから、本件カードの暗証番号を得ることは預金の払い戻しを受ける地位を取得したと言える。たしかに、Aが伝えた暗証番号は本件カードの暗証番号とは異なっている。しかし、Aは正しい暗証番号を伝えたと認識しており、上記事実を踏まえると客観的に見て、乙は預金の払い戻しを受ける地位は具体的な利益と言える。したがって、乙は「財産上の利益を得」た（同）と言える。
（4） よって、強盗利得罪が成立する。
2
（1） 預金は「他人の財物」（235条）である。
（2） ATMで管理されている金銭の占有は、ATMの管理者にある。もっとも本問では、乙は預金を引き出すことができなかったので、金銭を自己の占有に移転させることができなかった。したがって、「窃取」（同）は認められない。
（3） そこで、実行の着手が認められるか。実行の着手は、構成要件的結果発生の現実的危険性が認められる行為を行った場合に認められる。本問ではAが伝えた暗証番号は正しいものではない。しかし、乙は本件カードをATMに挿入し、本人としては正しいと認識している暗証番号を入力しているのであるから、これらの一連の動作を客観的に見れば、ATMの管理者の占有に現実的な危険が発生していると言える。したがって、実行の着手は認められる。
（4） 乙は上記事実を認識認容しているので、故意は認められる。
（5） よって、窃盗未遂罪が成立する。
3 乙には、強盗利得罪、窃盗未遂罪が成立するが、両罪は侵害される客体が異なるので併合罪となる。

設問2
第1 （1）について
1　1回目暴行について
（1） 丙はCの顔面を拳で一回殴っている。これは、不法な有形力の行使と言えるので「暴行」（208条）と言える。
（2） 丙はCから顔面を殴られ、その後も一方的に顔面を殴られてその場に転倒している。そして、Cは倒れている丙に向かって殴りかかっている。したがって、「急迫不正の侵害」（36条1項）は認められる。
（3） 丙は自己の身を守るために1回目暴行を行っているので防衛の意思が認められる。
（4） 丙とCは双方とも男性であり、年齢も近い。また、Cが殴りかかってきているのに対して丙は拳で1回のみ殴ったにとどまっている。したがって、「やむを得ずにした行為」（同）と言える。
（5） したがって、正当防衛が認められる。
2　2回目暴行について
（1） 丙はCの顔面を拳で1回殴っている。これは不法な有形力の行使であるから「暴行」と言える。
（2） 丙はCに殴りかかられていることから急迫不正の侵害」（36条1項）は認められる。
（3） たしかに、丙は2回目暴行を行うにあたって、丁に声をかけられ発奮している。もっとも、自己の身を守る意思が併存している。したがって、防衛の意思が認められる。
（4） 同様に丙とCは双方とも男性であり、年齢も近い。また、Cが殴りかかってきているのに対して丙は拳で1回のみ殴ったにとどまっている。したがって、「やむを得ずにした行為」（同）と言える。
（5） したがって、正当防衛が認められる。
第2 （2）について
1　丁について
（1） 狭義の共犯の成立には、正犯の行為が構成要件に該当することとその行為が違法であることが必要である。したがって、狭義の共犯においては正当防衛は正犯を基準として正当防衛の成立を判断すべきである。
（2） 「幇助」（62条1項）とは、正犯の実行行為を容易にする行為を言う。丁は丙に対して「頑張れ。ここで待っているから終わったらこっちに来い」と伝えており、これは丙の2回目暴行を精神的に容易にさせる行為と言える。したがって、幇助にあたる。
（3） しかし、正犯である丙の2回目暴行は正当防衛が認められるので、違法性が認められない。よって、正犯に違法性が認められない以上、丁の行為は幇助に当たらない。
（4） したがって、丁に暴行罪の幇助犯は成立しない。
2　甲について
（1） 共同正犯の一部実行全部責任の根拠は、共謀のもと、互いの行為を利用して共犯者全員が犯罪結果全体に因果性を及ぼす点にある。したがって、相当性の判断を除いて、共同正犯においては実行行為者を基準として正当防衛の成立要件を判断すべきである。
（2）
(ア) 共同正犯の一部実行全部責任の根拠に照らし、共謀共同正犯が成立するためには、意思連絡（共謀）、正犯意思、共謀に基づく実行が必要となる。正犯意思は、役割の重要性や寄与度によって判断される。
(イ) 甲は丙に対して「俺がCを押さえるからから、Cを殴れ」と伝えており、丙はこれに対して黙示の同意をしている。よって、共謀が認められる。1回目暴行はこの共謀に基づいて行われている。
(ウ) 甲は丙をCの元に連れていけば暴力を振るわれること及びこれに反撃することを予測して丙をCの元に連れて行っている。このような事実を踏まえると甲は丙の1回目暴行において重大な役割を果たしている。
(エ) しかし、丙の1回目暴行は正当防衛に該当する。したがって、こうに暴行罪の共同正犯は成立しない。
3　狭義の共犯も共謀共同正犯の違法性の判断は実行行為者を基準に判断する以上、共犯者間で異なることはない。そして、実行行為者を基準とする以上、共犯者間で異ならないのは当然である。