令和5年 予備試験 刑法 再現答案
はじめに
結果はCでした。
体感としては1番書けた、と思ったのですが、低く、刑法はみんなできるとの評判をしっかり認識する結果となりました。
再現度の高さに自信はありません。
再現答案
設問1
1
（1）「監禁」（刑法220条、以下、「刑法」は省略）とは、客体が移動しようとした際に移動することができない客観的な状況をいう。甲はXが古屋にいるにも関わらず、古屋の出入り口を外側からロープできつく縛り、内側から同扉を開けられないようにしており、また、古屋には、窓はなく、出入り口は上記扉1箇所のみであった。したがって、Xは小屋から出ようと考えたとしても、その小屋から出ることはできなかったと言えるので、「監禁」に当たる。
（2）甲は上記事実を認識、認容しているので、故意（38条）が認められる。
2
（1）もっとも、「監禁」については、客観的状況をいうのではなく、客体が現実に移動しようとした際に移動できないことをいう、という見解がある。監禁罪の保護法益は、移動の自由であるから、ここでいう監禁とは、移動の自由が現実的に侵害されている状況のことをいう、と考えられる。よって、後者の見解が適切である。
（2）甲が扉をロープで縛ってからほどくまでの間、Xは眠っており、現実に移動しようとはしていない。したがって、監禁には当たらない。
3 よって、監禁罪は成立しない。
設問2
第1 携帯を窃取した行為
1（1）Xの携帯電話は、「他人の財物」（235条）である。甲が携帯を窃取した時、Xは眠っているが、携帯に対する占有は失っていない。したがって、甲はXの意思に反してXの携帯の占有を自己に移転しているので、「窃取」（同）している。
（2）窃盗罪の成立には、故意と不法領得の意思が必要である。不法領得の意思とは、権利者を排除する意思と当該財物をその経済的用法に従って利用処分する意思のことである。甲はXの携帯電話を自分のリュックサックに入れているため、権利者を排除する意思は認められる。携帯電話は主に連絡手段として用いられるものである。しかし、本問では、甲は携帯電話を連絡手段として使うために窃取したのではなく、犯跡隠蔽に使うために窃取している。もっとも、Xの携帯のようにGPS機能がついている携帯については、所持者の所在を他人が把握することができるため、甲がこのGPS機能を使って、犯跡隠蔽をしたことは、なお、経済的用法に従って、利用処分した、と言える。よって、不法領得の意思は認められる。また、上記事実を認識認容しているので、故意は認められる。
2 したがって、窃盗罪が成立する。
第２ 崖から落とした行為について
1
（1）甲は、Xを崖下に落とし、これによって、Xは死亡しているので、「殺した」（199条）と言える。
（2）しかし、甲はXを落下させた際、既に死亡していたと考えているので、殺人罪の故意は認められず、死体遺棄罪（190条）の故意しか認められない。そこで、このような場合、保護法益及び構成要件が同質的で重なり合う限度で故意が認められる。殺人罪の保護法益は生命であるのに対し、死体遺棄罪の保護法益は公共的なものであるから、両者は重なり合わない。よって、故意は認められない。
2 したがって、犯罪は成立しない。
第3 首を絞めた行為
1
（1）甲は、Xの首をしめ、気絶させることによって、Xを「殺し」（199条）ている。たしかに、首を絞めた行為と死亡の間には、崖下への落下という介在事情が存在する。しかし、首を絞め、気絶させる、という行為には、気絶によって自分の身柄を自由に扱われ、殺される危険が内在している、といえ、この危険が現実化したに過ぎないと考えられる。よって、因果関係は認められる。
（2）甲は首を絞めた時点で死亡していると考えているが、現実に、Xが死亡したのは、崖下に落下した時点である。もっとも、これは因果関係の錯誤に過ぎないので、故意はなお、認められる。
2 したがって、殺人罪（199条）が成立する。
第4 現金3万円を窃取した行為
1
（1）現金3万円は「他人の財物」（235条）に当たる。Xは気絶しているが、現金3万円に対する占有は失われていないので、甲はXの意思に反して、現金3.万円を自己の占有に移転させているので、「窃取」（同）に当たる。
（2）Xの3万円を自分のポッケに入れていることから、権利者を排除し、経済的用法に従って利用処分をする意思も認められるので、不法領得の意思は認められる。しかし、甲は窃取時、Xが既に死亡していると考えていることから、占有離脱物横領罪（254条）の故意があったとも考えられる。もっとも、仮にXが死亡していたとしても、判例は、殺した犯人と被害者の間に限っては、被害者の死亡後もなお、占有が認められる、としている。したがって、いずれにせよ、窃盗罪の故意が認められる。
2 したがって、窃盗罪が成立する。
第5 携帯電話を捨てた行為について
1
（1）携帯電話を捨てた行為が、「他人のものを損壊」（261条）または、「証拠を隠滅」（104条）に該当しないか。
（2）Xの携帯は甲に窃取された盗品であるから、不可罰的事後行為として、窃取後にした処分については、犯罪は成立しない。また、104条は「他人の刑事事件」とあり、これは、本人が証拠隠滅をすることについては、期待可能性がないから、である。よって、証拠を隠滅には当たらない。
2 したがって、犯罪は成立しない。
第6 罪数
甲には、殺人罪と2つの窃盗罪が成立する。窃盗罪については、被害者が共通であり、時間的場所的に近接していることから、包括して１罪となる。
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