R6　予備試験再現答案　刑事実務基礎

第１ 設問1
１　小問(1)
(1)現場の写真撮影について
　本件車両が放置された現場は、公道上であり、誰のプライバシーにも属していない場所であるから、任意捜査（刑事訴訟法197条1項本文。以下、法名省略）として実況見分を行うことができる。そして、写真撮影は、その実況見分の一環であるから、令状は不要である。
(2)チケットの押収について
　本件車両は放置自動車であり、施錠もされていなかったと考えられるから、遺留物にあたるため、車両の内部にあった本件フェリーのチケットも遺留物として領置（221条）できるから、令状は不要である。
２　小問(2)
　令状の種類は、鑑定処分許可令状（223条１項、225条１項、168条1項）である。
　強制採血は、身体への侵襲を伴うため相手方の身体の安全という重要な権利利益を制約するものであり、また、それはAの意思にも反するから、強制処分（197条1項ただし書）にあたる。そして、身体への侵襲を伴う点で対象を見たり触ったりする検証にとどまるものではなく、また相手方の健康を損なう可能性もあるので、専門家たる医師による行わせる穂必要がある。したがって、上記の令状が必要である。
第２ 設問2
１ 小問(1)
　仮に、丙島発乙市行きの車両用チケットが乙市発丙島行きのチケットと同時に発行されていたならば、Aは当初から本件車両を借りるふりをして、Vをだましてその交付を受け自己の物とするという詐欺の意思があったことが推認できる。そのため、Pとしては、詐欺罪の間接事実にしようとするために、③の指示をした。
２ 小問(2)
(1)詐欺罪が成立するためには、財物の交付を受ける時点で詐欺の意思がなければならない。
(2)Aが友人であるXに対し、「昔から欲しかった車種だった」などと述べたことからすれば、Aは、Vから本件車両の交付を受ける前から本件車両に狙いを定めてこれを自己の物とする意思でVからレンタルしたことが推認される。そのため、上記のように述べた事実は、詐欺罪の成立に積極的に働く。
　他方、丙島発乙市行きの乗車用チケットは、2月2日の午後3時頃に発行されているのに対し、車両用チケットは、AがVから本件車両を借り受けた後の午後6時30分頃に発行されている事実は、Aは本件車両の交付を受けた後にはじめて領得の意思が生じたこが推認されるため消極的に働く。また、AがXから本件車両について尋ねられた際に「丙島のレンタカー屋で借りた。もう期限過ぎてるけどね。」と述べた事実から、Aはあくまで本件車両を借りたことを前提としているため、消極的に働く。
(3)これらの事実からすれば、AがVから本件車両の交付を受けた時点でそれを自己の物とする意思があったとは断言できず、交付を受けた後に領得する意思が生じた可能性が高いので、Pは単純横領の罪でAを公判請求した。
３ 小問2(3)
(1)「横領」とは、不法領得の意思を発現する一切の行為をいう。
(2)㋐の時点は、本件車両の返却期限を過ぎた時であるところ、レンタカーについては渋滞に巻き込まれることなどにより、返却期限を過ぎてしまうことはよくあることなので、Aが返却期限である午後5時を過ぎても返却しないことをもって、不法領得の意思が発現したとはいえない。また、㋑の時点は、Vが電話でAに対し本件車両の返却の催促をした時点であるところ、Aはこれに対し「これから返しに行く」と述べているため、真実返却意思があったならば、不法領得の意思の発現があったとはいえない。他方、㋒の時点は、Aが本件車両とともに乙市行きの本件フェリーに乗り込んだ時点であるところ、返却期限がすぎているのに返却場所のある丙島を本件車両とともに離れるというのは、不法領得の意思の発現行為であるため、この時点で「横領」行為があったといえる。
(3)よって、Pは単純横領の成立時期を㋒の時点と結論付けた。
第３ 設問3
(1)Jは、Xの検面調書が321条1項2号の伝聞例外にあたると判断して証拠として採用した。
(2)Aは、本件車両の返却期限の延長をしてもらったと主張しているところ、Xが、Aが「もう期限すぎているけどね」などと供述していたことを証言すれば、そのような延長はなかったことが推認されるから、異なる事実認定を導く可能性があり、「実質的に異なった」供述といえる。
　法廷の傍聴席にはAの地元の怖い先輩方とおもわれる人が、Aと目配せをしたり、Xの証言中に咳払いをするなど、Xを威圧しているので、Xの検面調書に相対的特信性が認められる。
　Xの検面調書には、Xの署名押印がある。
(3)以上のとおり、Jは、X検面調書が伝聞例外の要件を満たすと考慮した。
第４ 設問4
１ 小問(1)
(1)弁護士は、真実義務を負う（弁護士職務基本規程5条）。他方、弁護人は、被告人に対し、誠実義務を負う（同条）。特に、刑事弁護においては、被告人の最善の弁護活動をするように求められている（規程46条）。
　そこで、弁護士は、消極的真実義務を負うと考える。
(2)本小問のように、真実被告人が有罪であるが、無罪主張をすることは、積極的に真実を歪めるものではなく、消極的にその発見を妨げるにすぎないから、消極的真実義務に反しない。
(3)よって、Bが無罪主張をすることは、弁護士倫理上問題はない。
２ 小問(2)
(1)Bが、YにAのために偽証をするよう依頼することは、積極的に真実を歪める行為であり、消極的真実義務に違反する。
(2)よって、BがYに偽証を依頼し、Yの証人請求をすることは、弁護士倫理上許されない。

以上　3.8枚

【感想】
　民事の方で焦ってしまい時間が押していたので、記述が薄くなってしまった部分はありますが、何とか最後まで辿り着けてよかったです。