R6　予備試験再現答案　刑法

第１  甲が、本件ケースを拾い上げて自己のズボンのポケットに入れた行為
１　上記行為について、窃盗罪（235条）が成立するか。
２(1)「他人の財物」とは、他人の占有する他人の所有物をいうところ、本件ケースにAの占有が認められるか。仮に、Aの占有が認められない場合は、占有離脱物横領罪（254条）が成立するにとどまることになる。
　占有とは、財物に対する事実的支配をいい、その有無は、占有の事実と占有の意思を総合して社会通念に従い判断する。かかる判断にあたっては、①財物自体の特性、②落とした場所の場所的状況、③時間的場所的接着性、④落とした場所の見通し状況、⑤被害者の認識・対応などの事情を考慮する。
　たしかに、本件ケースは縦横の長さがそれぞれ１０センチメートルと小さな物であること（①）、第１現場は公道であり、開放的な場所であること（②）から、占有は否定されるとも考えられる。しかし、Aが本件ケースを領得したのは、Aが本件ケースを落としてから約１分後で、Aがいた地点と第一現場は100メートルしか離れていなかったことから、時間的場所的近接性は強い。また、Aがいる地点から第１現場は見通すことができなかったとはいえ、その地点から交差点方向に20メートル戻れば第１現場を見通すことが可能であったこと（④）、Aは本件ケースを落としたことに気づいて直ちにそれを取り戻そうとしていること（⑤）から、監視の回復が容易であったといえる。
　これらの事情を総合すれば、なお本件ケースにはAの占有が認められるから、本件ケースは「他人の財物」にあたる。
(2)「窃取」とは、他人の占有する財物を、その意思に反して、自己の占有下に移転させることをいうところ、上記行為はAの意思に反する本件ケースの占有の移転であるから、「窃取」にあたる。
(3)そして、甲は本件ケースを気に入り自己のものにしようと考えていたことから不法領得の意思もある。また、甲は上記事実を認識・認容しているため、故意に欠けるところもない。
(4)よって、上記行為に窃盗罪が成立する。
第２  甲が、本件自転車を持ち去った行為
１　上記行為について、窃盗罪が成立するか。
２(1)たしかに、本件自転車は施錠されていないこと、第２現場と駅は500メートル離れており、Bが自転車を駐輪してから甲が持ちさるまで30分経過していることからすれば、占有は否定されるとも考えられる。しかし、第２現場は、事実上、本件店舗を含む付近店舗利用客の自転車置場として使用されていたこと、本件自転車が無施錠であったのはAが失念したからにすぎず占有の意思は継続していたことなどからすれば、なお本件自転車にはBの占有が認められる。したがって、本件自転車は、「他人の財物」にあたる。
(2)上記行為は、Bの意思に反して本件自転車の占有を甲の下に移転させるものであるから、「窃取」にあたる。
(3)ここで、不法領得の意思の内容としては、不可罰的な使用窃盗との区別の観点から①権利者排除意思、毀棄罪との区別の観点から②利用処分意思が必要である。
　甲は本件自転車を足代わりにしようとしており、使用窃盗ではあるが、それを乗り捨てる意思があったため、①権利者排除意思は認められる。また、利用処分意思があることも明らかである。
　したがって、不法領得の意思も認められる。また、甲は上記行為を認識・認容しているため、故意に欠けるところもない。
(4)よって、上記行為に窃盗罪が成立する。
第３  甲が、Cの顔面を殴り、顔面打撲の傷害を負わせた行為
　上記行為によって、Cは顔面打撲を負い、生理的機能が害されているため、「人を傷害した」ものとして、傷害罪（204条）が成立する。
第４ 乙が、Cの頭部を殴り、頭部打撲の傷害を負わせた行為
　上記行為によって、Cは頭部打撲を負い、生理的機能が害されているため、「人を傷害した」ものとして、傷害罪が成立する。
第５ 甲と乙がCに暴行を加えて、肋骨骨折の傷害を負わせた行為
１　甲の罪責
(1)Cの肋骨骨折の結果についても甲は傷害罪の罪責を負うか。
(2)利益原則の観点から、乙の単独の暴行から傷害結果が生じたものと考えなければならない。しかし、甲は、乙に対して、「お前も一緒に痛め付けてくれ」などと言っているから、乙との間に共謀が認められ、また、この共謀に基づき、乙はCに対して暴行を加えている。
　したがって、甲と乙には「共同正犯」(60条)が成立するため、仮に乙による暴行から生じたとしても、甲は、上記傷害結果について責任を負う。
(3)よって、甲には傷害罪が成立する。
２　乙の罪責
(1) Cの肋骨骨折の結果についても乙は傷害罪の罪責を負うか。
(2)ここでも利益原則の観点から、乙の関与以前の甲の単独の暴行から傷害結果が生じたものと考えなければならない。そこで、共犯者が自己の関与以前の行為について責任を負うか、いわゆる承継的共犯が問題となる。
　共同正犯の処罰根拠は、相互利用補充関係の下、特定の構成要件を実現する点にあるところ、後行者の行為が先行者の行為に因果性を及ぼすことはあり得ないから、承継的共同正犯は認められない。
(3)もっとも、乙は、２０７条により上記傷害結果についても責任を負うのではないか。
　２０７条の趣旨は、各暴行と傷害結果との間の因果関係の立証の困難性に鑑み、共犯関係を擬制する点にある。そこで、各暴行と傷害結果との因果関係が不明であることに加えて、①当該暴行が当該傷害結果を生じさせる危険を有するものであり、②それが同一の機会に行われたものであることが必要である。
　本件では、甲と乙の暴行とCの肋骨骨折の結果との因果関係が不明であるが、乙の暴行は、上記傷害結果を生じさせる危険性を有していた（①）。また、甲の暴行と乙の暴行は時間的場所的に近接して行われていることから、同一の機会に行われたものといえる（②）。
(4)よって、２０７条により、乙にも傷害罪が成立する。
第６ 罪数
　甲には①Aに対する窃盗罪、②Bに対する窃盗罪、③Cに対する傷害罪が成立し、それぞれ併合罪（45条前段）となる。乙には傷害罪２罪が成立し、包括一罪となる。
以上　４枚

【感想】
　自転車の方の占有の認定が雑になってしまったのが悔やまれます。例年、受験生の刑法のレベルは高いみたいなのでどのくらいの評価がくるのか読めません。