刑事法：証拠収集の電子化！？①
本稿のねらい
法務省に設置された法制審議会刑事法（情報通信技術関係）部会（本部会）も大詰めに差し掛かっているものと思われ、本稿では、本部会において検討されている事項、特に諮問事項「一」に関するもののうち、「電子令状」や「電磁的記録提供命令」と呼称されているもの（本検討対象）について紹介する。
民間企業において法務業務に従事している担当者にとって影響があるものと考えられるためである。
その前段として、2021年3月31日から2022年3月15日まで約1年間にわたり、法務省に設置された「刑事手続における情報通信技術の活用に関する検討会」（本検討会）での本検討対象に関する議論やその報告書について、簡単にまとめておく。
【参考】
刑事手続における情報通信技術の活用に関する検討会
上記のとおり、2021年3月31日から2022年3月15日まで約1年間にわたり、法務省に設置された「刑事手続における情報通信技術の活用に関する検討会」（本検討会）による議論が行われた。
本検討会の趣旨は次のとおりである。
令和２年７月に閣議決定された「IT新戦略」等において、捜査・公判のデジタル化方策の検討を開始することとされたことを踏まえ、法務大臣の指示に基づき、刑事法研究者や実務家等を構成員とする検討会を開催し、刑事手続について情報通信技術を活用する方策に関し、現行法上の法的課題を抽出・整理した上で、その在り方を検討する。
本検討会での論点は次のとおりであり、このうち「１ 書類の電子データ化、発受のオンライン化」の「(2) 令状の請求・発付・執行」や「(3) 電子データの証拠収集」が本検討対象である。
本検討会において、主に本検討対象に関して議論されていたのは、第2回会議、第6回会議、第9回会議であった。
本検討対象につき重要と思われる部分をピックアップして簡単に紹介する。
（1） 電子令状
┃ 必要性：電子令状を創設する目的
執行につきましても、通信事業者からの通信履歴の差押えといった場面を考えますと、差押許可状をオンラインにより送付し、必要なデータをオンラインにより返信してもらうといったことができれば、対面での手続を伴わずに行える場合には、捜査の迅速化や相手方の負担軽減にもつながるだろうと考えております。
┃ 許容性：憲法第33条や第35条の令状主義との関係
憲法第33条は「何人も、現行犯として逮捕される場合を除いては、権限を有する司法官憲が発し、且つ理由となつてゐる犯罪を明示する令状によらなければ、逮捕されない」と規定し、また同法第35条は「何人も、その住居、書類及び所持品について、侵入、捜索及び押収を受けることのない権利は、第33条の場合を除いては、正当な理由に基いて発せられ、且つ捜索する場所及び押収する物を明示する令状がなければ、侵されない。捜索又は押収は、権限を有する司法官憲が発する各別の令状により、これを行ふ」と規定しており、特段令状の媒体へのこだわりは見受けられない。
憲法がこれらの処分の実施に裁判官の発付する令状を必要とする考え方、つまり、令状主義を定めた趣旨を考えてみますと、処分の対象となる人や場所、目的物について、逮捕や捜索等を行う正当な理由が存在することを、裁判官があらかじめ確認する、そして、その対象を令状に明示して、その範囲でのみ捜査機関に処分の実施を許すことにより、捜査機関の恣意的な、あるいは裁量の濫用逸脱などによる不当な権利侵害の余地を封じることにあるとされています。とすれば、令状が電子的に発付されて、電子令状の記載や表示が紙媒体によって行われるものではないとしても、それが以上の趣旨を実現するものであれば、憲法33条及び35条の趣旨に反するものではないと考えられます。
その場合に、満たされるべき要件としては、まず、裁判官が処分実施要件の充足を確認した逮捕や捜索等といった処分の対象が明示され、その内容が捜査機関に認識可能であること、そして、捜査機関がその内容を変更できないことが、それぞれ必要となると考えられます。
後段の要件論については紙の令状による場合でも同じく問題となるのであり、あまり意味をなさない。
┃ 検討課題①：電子呈示された令状の真正性の確認？
令状の呈示が必要とされている趣旨は、手続の公正を担保するとともに、被処分者の人権に配慮する点にあると理解しております。被処分者である国民・市民から見て、真正に発付された有効な令状であると無理なく判断できるような呈示がオンラインで可能なのかどうかについて、検討が必要であると考えます。
そもそも一般的な国民・市民がオンラインで令状の呈示を受けるというのはどういう場面なのだろう。
少なくとも、逮捕・勾留、有体物又は場所の捜索又は差押えに関しては、強制処分のためには、当然、警察や検察等捜査機関による対面・現場での対応が必要となるはずであり（遠隔でロボットやドローン等による身体拘束や捜索差押えはまだできなかろう）、あえてオンラインで令状を呈示する必要性はない。
この点、本検討会で紹介されている外国の例（資料33 諸外国における情報通信技術の活用に関する法制・運用の概要【暫定版・更新版】）によれば、電子令状の制度を持つ国においても、フランスを除き、令状の呈示・執行は紙媒体で行っているのが現状とのことであり、現場に行くのにわざわざ、故障・充電切れ・電波障害等の隘路が多いタブレット端末での呈示にこだわる必要はまったくないのであって、一般的な国民・市民への令状の呈示は紙の印刷物で行われることになろうかと思われる。
なお、一般的な国民・市民へのタブレット端末での呈示は、例えば、被疑者宅前での見張り等や（半ば強引な）職務質問を継続しながら、電子令状の発付（発行）と同時に逮捕等強制処分に踏み切ることを可能にするくらいでしか役に立たないように思われる。
オンラインで令状を呈示することが有用なのは、上記本検討会第2回会議重松委員発言のような「通信事業者からの通信履歴の差押えといった場面を考えますと、差押許可状をオンラインにより送付し、必要なデータをオンラインにより返信してもらう」場合、つまり差押えの対象が有体物ではなく無体物（データ）であるような場合である。
これを一般的な国民・市民を相手に行うことは皆無といっていいだろう。
このような令状執行の運用を行う必要性が高い部類の事業者を洗い出し、捜査機関や裁判所のシステムへの登録を促し、そのシステム内の通知により電子的に令状を呈示することにより、当該令状の真正性を担保できるように思われる。
仮にこのようなシステムとすることができれば、有効期間が満了した令状については呈示（通知）をできないよう設計するなどし、有効期間切れの令状が濫用されるおそれも払拭できるように思われる。
┃ 検討課題②：令状の写しの交付又は電子令状のデータの送信の必要性等
あるいは、河津委員の懸念は、電子令状を捜査機関がタブレット端末等に表示させる場合に、押印等がないことから一般的な国民・市民が令状の真正性を確認できないという事態を指しているのかもしれない。
電子令状を紙面に印刷し、又は電子計算機の映像面上に表示して呈示することができるものとする場合、紙媒体の原本の呈示と比較して、被処分者である国民にとっては、一見しただけで真正な令状であるか否かを判断することは一層困難になるとも考えられます。
何を言っているのかわからないが、現状も捜査機関から紙の令状の呈示を受けるといってもざっと見る程度の猶予しか与えられず、当然写しも取れず、押印等の真正性についても印鑑照合などできない以上、令状の真正性など何ら確認できていないのである。
裁判官の押印のある令状の原本と比較すると、真正かつ有効なものであるかどうかが一見して判別しにくくなり、処分を受ける者が令状の存在を確かめ、法にのっとった権限の行使であることを十分に確認することができないおそれは、否定できないのではないかと思われます。
令状の押印さえあればあたかも常に真正な令状であるかのように考えているようだが、印章などいくらでも偽造は可能であること、また上記のように印影の真正性など被処分者が確認できるはずもないことから、押印の有無により令状の真正性は何も変わらない。
それがタブレット端末等で電子的に呈示されたからといって、現状と何ら変わらない（今に始まった問題ではない）。
令状を示されただけでは何が書いてあるのか余り分からず、不服申立てがしにくいという話は、恐らく今の紙媒体の令状を示している場合にも同じように妥当する趣旨かと思われ、したがって、電子令状をタブレット上で示したり、あるいはそれをプリントアウトしたものを示すことによって特有に生じるものではないのだろうと思いました
電子令状であるか紙媒体の令状であるかによって、その呈示を受けた者が一見したときに、それが真正なものであるかを判別することの容易さに違いが生じるとは考えにくく、また、電子令状に限って、その写しを被処分者に交付することにより、示された電子令状が真正なものであるか否かを判別しやすくなるとも考えにくいところです。
被処分者にとって令状が呈示されるのみで手元に何も残らず、後日証拠開示等により令状の内容を確認できる被疑者や被告人と異なり、単なる第三者で捜索や差押えを受ける被処分者には後日令状の内容を確認する機会がなく、不服申立ての機会が事実上剥奪されていることについては、現時点でも問題なのである。
逮捕状であれば、現行制度上、逮捕は本質的に緊急処分であるなどの理由から、独立した不服申立ての機会は認められておりません。また、捜索差押許可状であれば、実際に証拠物を押収した場合には、被処分者等に押収目録の交付が義務付けられているほか、捜索の結果、押収すべきものがないときには、捜索を受けた者からの請求により、捜索証明書を交付することとされております。これらに加えて、令状の写しを交付する必要性がどこまであるかは疑問であり、被処分者への令状の写しの交付については、慎重に検討すべきであると考えております。
押収目録や捜索証明書によりどのように争えばいいのだろうか。
押収の処分を受けた者が、例えば、不服申立ての可能性を判断するためには、捜索差押許可状と押収品目録を対照して、押収された物が捜索差押許可状に明示された「差し押さえるべき物」に含まれているかどうかを検討できるようにする必要性があるというべきです。
仮に押収目録や捜索証明書に令状記載の事項と同様のことが記載されているのであれば、むしろ令状の写しの交付を拒む必要性はまったくない。
令状呈示の趣旨は、最高裁の判例によれば、手続の公正を担保するとともに、処分を受ける者の人権に配慮するところにあります。そのことからすると、呈示がされたと言うためには、令状の内容を了知する機会を与えることが必要であり、かつ、それで足りると考えられます。
被処分者としては、違法な処分を受けたと考えれば、後々、国家賠償請求等により捜査機関を訴える可能性もあるのであって、真に被処分者の"人権"に配慮するつもりがあるならば、少なくとも令状の写しの交付くらいは必要である。
仮に電子令状の通知が行われるようになれば、少なくともこの点では一歩前進・改善といえるだろう。
┃ 検討課題③：電子令状の「返還」？
電子令状については、「返還」は観念し得ないとしても、技術的手段によって紙媒体の令状の返還と実質的に同じことを実現し得る旨の御意見もあったところであり、それについて特段の異論は示されなかったと思います。
紙媒体の令状の返還を義務付けることで何が実現されているのか考えてみますと、それは帰するところ、紙媒体の令状を裁判所に返還することで、物理的に捜査機関の手元に令状が残らず、したがって、有効期間を経過して失効した令状が捜査機関によって濫用・誤用される可能性が排除されることなのだろうと思われます。
例えば、捜査機関が手元にある電子令状の電子データを消去し、その旨が裁判所に通知されるようにすることが考えられます。この場合、消去の主体は裁判所ではなく捜査機関ですけれども、捜査機関の手元に令状データが残っていないことを裁判所が自ら確認し得る点では、紙媒体の令状が裁判所に戻ってくる場合と変わりがありません。あるいは、電子令状の有効期間が経過したことを捜査機関が裁判所に通知し、又は、有効期間の経過が自動的に通知されるよう発付時にあらかじめ設定しておき、それらの通知を受けた裁判所が遠隔操作によって捜査機関側のサーバ内にある電子令状を消去するという方法も考えられます。さらに、有効期間経過後の電子令状の取扱いについては、現行法の返還の趣旨を電子令状でも徹底するために、その消去等について、単に電子令状の記録事項とするだけでなく、消去等を端的に義務付ける規律を設けることを検討してみてもよいと考えます。
（2） 電磁的記録提供命令
本検討会第2回会議時点では「電磁的記録提供命令」という呼称はされていなかったが、次のような趣旨で創設が検討されていた（「電磁的記録提供命令」という呼称がされ始めたのは本検討会第6回会議である）。
捜査機関が、例えば、捜査に協力的な事業者等に対し、事業所等に赴いて令状を呈示した上で、通信履歴等を差し押さえるのではなく、それら事業者等から、必要な電子データをオンラインで捜査機関等に送信してもらう方法で証拠収集することなどを可能とするかが論点となるという趣旨で、電子データを保存している相手方からオンラインで電子データの送信を受ける方法により、証拠収集をすることができるものとする
┃ 必要性：現行法での対応の困難性・無駄の発生性
現状では、刑訴法上、無体物たるデータ自体を押収する手続の規定はございません。したがいまして、例えば、通信事業者から犯人側の通信履歴を差し押さえるといった場合には、捜査員が、事業者が指定する窓口まで出張して、対象となるデータを外部記録媒体に移した上で、当該外部記録媒体を差し押さえているという状況でございます。
捜査機関にとって必要な電子データが、事業者が管理する巨大なサーバに保管されているという事例は、通信履歴に限らず、様々な電子データについて考えられます。そのような場合に、捜査機関が当該電子データを自力で探索して抽出することは容易ではないため、目的とする電子データを特定し、その保管状況を把握している事業者から、その協力を得て提供を受ける方法が有効です。
しかし、近時は、このような対応をすることに協力的ではあるものの、顧客との関係上、令状がない限りは、捜査機関からの要請に応じられないとする事業者が増えていると伺っております。
そのため、捜査機関としては、差押許可状や記録命令付差押許可状の発付を受けた上で、これを持参して当該事業者の所在地に赴き、相手方に令状を呈示して、必要な情報が記録された書面や記録媒体を差し押さえ、これを持ち帰るという作業が必要となります。
必要性については、捜査機関側の必要性ももちろん、事業者側の必要性も十分理解できるところである。無体物であるデータを、わざわざ一旦有体物（媒体）に移す必要性などない。移す過程でデータの欠損等が生じる可能性もあるし、また事業者としても有体物（媒体）を自己のシステムに繋ぐことのリスクがある以上、可能な限り避けたいと考えているのではないだろうか。
また、わざわざ事業所等に捜査機関が来訪することにより、事業者にとっては、捜査機関への対応コストが生じる（捜査機関はそれが仕事だからいいが事業者にとってはいい迷惑である）ことに加え、仮に捜査機関が来訪したことが知れると風評被害が生じかねないのであり、可能な限り、捜査機関が事業所に来訪しなくて済むような制度とすべきである。
捜査機関においては、電子データが記録されたメディアそのものが必要なわけではなく、データを入手することができれば、それで証拠収集の目的を達することができる場合があるものと考えられます。
端的にデータだけを取得することが可能になれば、差押えはもとより、記録命令付差押えによる場合に比べてみましても、処分を受ける相手方にとっては、関連性のある電子データを抽出する作業は免れないとしても、オリジナルの記録媒体の占有を奪われるとか、記録メディアに当該データを複写、移転するとかいった負担がなくなるという利点があります。
先ほど、沖縄県警の捜査官は数分で終わる処分の執行のために飛行機で本土に日帰り出張することを強いられる現状にあるというお話がございましたけれども、オンラインでのデータのやりとりで済むのであれば、被処分者にとっても、そのようにしてやってくる捜査官に応対する負担がなくなります。処分に伴う権利侵害が軽減される点において、端的にデータを取得する処分を設けることは、望ましいと言えます。
まさにこのとおりである。
┃ 許容性：新たな処分を設けることが許容されるか
この「電磁的記録提供命令」は，記録命令付差押えから「差押え」という捜査官による直接強制の手段を除外するものであり，令状に基づく処分でありながら，その証拠収集手続を基本的に被処分者側に委ねることになります。
このように、現行法にて認められており、かつ、違憲の疑義がないと思われる記録命令付差押えという強制処分から、「差押え」に関する部分を除外する強制処分の創設が検討されているのであり、基本的に、記録命令付差押えよりも被処分者の被侵害利益は小さいはずである。
処分を受ける相手方にとっては、権利侵害ないし処分を受けることに伴う負担が軽くなり、しかも、捜査機関側としても、データだけ手に入ればそれで足りるわけですから、刑訴法が所期する証拠収集の目的の達成、及び相手方の負担という双方の観点から、端的にデータを取得する処分を設けることには許容性があるものと考えます。
┃ 検討課題①：原データとの同一性の担保？
電子データには、通常閲覧する際の画面等には必ずしも表示されない情報として、例えば、作成・更新・アクセス・印刷等の日時や変更の履歴、作成者や最終更新者などを示す情報が含まれていることがあり、それらの情報の中には、証拠として意味を有するものもあります。
オンラインで電子データを送信する場合、意図せずに、あるいは意図的に、それらの情報が変更されて、厳密には原データと同一とは言えないデータが収集されることが起こり得るように思われます。
原データとの同一性が損ねられない方法で電子データの証拠が収集されること、さらには、それから公判廷に提出されるまで、同一性を保持し、かつ、同一性の有無を検証可能にする方策について、検討する必要があるのではないかと考えます。
何を言っているのかわからないが（何で弁護士ってこうアレなんだろうか…お得意の経験だけ話していればいいのに）、原データとの同一性の担保が問題となる場面は、記録命令付差押えの場面でも同じである。
証拠として「作成・更新・アクセス・印刷等の日時や変更の履歴、作成者や最終更新者などを示す情報」が必要なら、必ずしも原データと一緒くたでなくとも別の資料として提供を求めることで足りるではないか。
仮に何らか意図的な改ざん等の行為が事業者側にあれば、それに対して制裁を科すなどしてリスクコントロールを行うことで足りると思われる。
後段、つまり証拠収集後、公判廷に提出されるまで同一性の担保することは捜査機関内の管理の問題であり、事業者の知ったことではない。
┃ 検討課題②：対象データの特定？
理論的には、電磁的記録提供命令は、現行法上既に存在する記録命令付差押えを基礎とした処分であると見ることができ、電磁的記録提供命令と記録命令付差押えとは、当の電磁的記録を捜査機関が獲得する方法が記録媒体の差押えであるかオンラインでの提供を受けるかという点で異なるにすぎません。そのことからしますと、記録命令付差押えの実務におけるのと同様の記載があれば、憲法35条1項の要請を満たすと考えることができます。そうしますと、条文上、令状に記載すべきものとして規定する事項は、現行法の219条1項と同じように、「記録させるべき電磁的記録」とするのが相当でしょう。そして、その令状における具体的な記載の仕方についても、現行の記録命令付差押えにおけるそれと同様でよいと考えます。
┃ 検討課題③：実効性確保？
協力的な事業者などが被処分者となることが基本的に想定されるとしても、令状に基づく処分としての実効性を確保するための方策として、間接強制としての制裁を設けなくてよいかという点も、今後、検討すべきであると考えます。
（3） 報告書
┃ 電子令状の執行・呈示
このように、電子令状の執行・呈示は、電子令状にかかる電子データを紙に印刷し、あるいは当該電子データをタブレット端末等に表示させる方法で行うことが提案されている。
そして、電子令状の写しの交付については、必要説と不要説が併記され、今後の議論？とされた（「刑事手続における情報通信技術の活用に関する検討会」取りまとめ報告書11-12頁）。
┃ 電子データの証拠収集
この電子データの証拠収集については、第9回会議以降の会議においては特段異論等が出されず、結局、第2回会議と第6回会議で議論されたとおりの内容で報告書が作成された。
この報告書の内容を踏まえて、現在取りまとめに向かっている法制審議会刑事法（情報通信技術関係）部会で議論されており、次回、法制審議会での議論を紹介することにする。
以上
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