R4 予備試験　再現答案　憲法　D評価　

１　再現答案

第１　争議行為の禁止規定の合憲性
１　地方鉄道維持特措法案（以下「本件法案」という）の禁止規定（以下「本件規定①」という）（先に言っておきますと②の出番はなかったデス。笑）は、憲法（以下略）28条に反し違憲か。
(1)特別公的管理鉄道会社（以下「本件会社」という）の従業員も「勤労者」（28条）であるから、その「団体行動をする権利」として争議行為を行う権利（以下「本件権利」という）は28条によって保障される。そして、本件権利は、本件規定①によって一切の制約を受けることになる。ではいかなる場合にかかる制約が許されるか。
(2)公務員の労働争議を一律禁止にする規定について合憲とした全農林警職法判決は次の理由によりこれを合憲としている。まず、公務員は「全体の奉仕者であって、一部の奉仕者ではない」（15条２項）とされ、その職務は公共的事務たる性格が強く、そのような事務がストライキされると、国民生活に甚大な影響を及ぼす可能性が高くこれを防ぐ必要がある。さらに、公務員の給与は国会の予算によって決せられており、税金により賄われているのに、ストライキによって賃金の面で待遇改善を求めるということは、国会という選挙で選ばれた代表者の合議によって定められている公務員の給与についての仕組みを根本から否定し、民主主義の原則に反する行為であって筋違いである。また、公務員の公共的事務は、同業関係に立つ職業がなく、市場抑制力が働かず、ストライキが延々と続く恐れがあり、これを止めることが困難である。以上の理由により、判例は公務員のストライキを一律禁止するのもやむを得ないとしている。
(3)では本問ではどうか。確かに、本件会社の従業員は公務員ではない。しかし、この従業員が行う職務は住民の移動にとって不可欠な私鉄の運営であり、極めて公共性が高いものである。かかる私鉄の運行がストライキにより停止すれば、住民に甚大な影響が及ぼされる可能性が高く、全農林と類似の状況にある。そして本件会社を財政的に支えるのは地方鉄道維持税を納付している住民であり、公務員の給与が国税により支払われているのと類似の状況にある。
　もっとも、従業員の労働条件・賃金の改善及びその決定については国土交通大臣一人の承認で行われることになっているが、これでは、国会という選挙で選ばれた者らが公平中立な合議により公務員の給与を決定できるのと同レベルの正当性が担保されているとは言えない。さらに、本件会社の従業員がストライキを起こせば、地方の私鉄と同様に、利用客離れを招く可能性が十分あり、その場合に従業員は自己の生活のため、ストライキをやめざるを得なくなるという内在的な市場抑制力が働く可能性は十分ある。
２　したがって全農林の射程をはずれ、本件規定①のように一律禁止は許されず違憲である。
第２　煽り唆しの禁止規定について
１　煽り唆しといっても、その態様と強度によって許されざる場合とそうでない場合があるのだから、態様と強度による合憲限定解釈をしないと違憲である。以上
(1280文字、44行)

２　追記

　行政法に90分かけて、憲法に移り、答案をウンウン考えたのですが何も見えず、気づいたら残り35分で絶望したのを記憶しています。考えるのをやめて、書き始めたら、それはそれで、うまく書けず、ほぼ自由作文同様、結果このようになりました。そもそも全農林警職法という名前を思い出すのに5分くらいかかりました。
　違憲審査基準定立にすら辿り着かなかった答案(すなわち当てはめもゼロ)なので完全に、間違いなく、救い様がなくFだなと思っていたのですが、Dという耐えを見せた謎の科目です。代替措置は全く想起できませんでした。何で耐えたのか個別の通知で教えていただけないでしょうかという気持ちです。
　ちなみに、試験が始まると、シールを剥がして（破って）中身を見るのですが、私の席の周囲からは心なしかため息が聞こえました。皆ヤバ…って思ったのでしょう、私は、一瞬だけ、はっきり言って帰ろうかなって思いました。それですぐ行政法に逃げ現実逃避しました。それでも従来の三段階審査に乗せられた方は高評価となっておられるようなので、肩透かしを食らっても、即座に修正し実力を発揮できる人はたくさんいるのだなあ…と改めてレベルの高さを感じました。
　多分、この答案の続きとしては、射程を外れるので、全農林の比較的緩やかな審査ではなく、厳格あるいは厳格な合理性の基準による審査をすべきという流れにして答案を完成させるとよかったのかもしれません。