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法制審議会家族法制部会資料２６読む１

弁護士古賀礼子

今日は三井寿氏生誕記念日でもあるらしいけど、共同親権day

いろいろ取り上げられている

本買った

めぐりめぐってる

ってことで、ちょうど１か月後に、共同親権訴訟の判決を待つわけで朗報も祈念して、資料読んでいく

家族法制部会
家族法制の見直しに関する要綱案の取りまとめに向けた検討（３）


（前注）この資料においては、「親権」には身上監護権（子の監護及び教育をする権利義務） と財産管理権（子の財産を管理し、子の財産上の法律行為について子を代理するなどの 権利義務）が含まれるものとの理解を前提としている。 また、父母の離婚後等の親権に関する規律を検討するに当たっては、部会資料２５及 びこの資料に記載した事項のほか、今後の会議においては、①協議上の離婚をする父母間において離婚後の親権者についての合意をすることが可能な場面に適用される具体的な規律の在り方（適正でない合意を是正するための方策を含む。）や、②離婚をする 父母間において離婚後の親権者の定め方についての合意をすることができない場面や、 裁判上の離婚をする場面などにおいて、親権者の定め方をどのように規律するか、③離婚後の父母の一方を親権者と定め、他方を監護者と定めた場合の規律、④認知の場合の規律などを含め、様々な論点について引き続き検討することが考えられる。

共同親権の検討、本気


１ 父母双方が親権を有する場合における親権行使の在り方

父母双方が親権を有する場合における親権行使の在り方に関し、次のような考え方について、どのように考えるか（注１）。
⑴ 親権は、父母が共同して（共同の意思に基づいて）行う。ただし、父母 の一方が親権を行うことができないときは、他の一方が行う。
⑵ 上記⑴にかかわらず、次の事項については、父母がそれぞれ親権を行うことができる。
① 日常的な行為 ② 緊急の行為
⑶ 父母が共同して親権を行うべき場合において、父母の意見が対立するために親権を行うことができない事項があるときは、家庭裁判所は、父又は母の請求によって、当該事項について親権を行う者を定めることができる。
⑷ 父母が共同して親権を行うべき場合において、父母の一方が、共同の名 義で、子に代わって法律行為をしたとき又は子が法律行為をすることに同意したときは、その行為は、他の一方の意思に反したときであっても、 そのために効力を妨げられない。ただし、相手方が悪意であったときは、 この限りでない。

大事なところ、できてる

２ 監護者の定めの要否及び監護者が指定されている場合の親権行使

⑴ 離婚後の父母双方を親権者と定めるに当たって、父母の一方を子の監護をすべき者（監護者）とする旨の定めをすることを一律には要求しないものとすることについて、どのように考えるか。
⑵ 離婚後の父母の一方を監護者と定めたときは、親権のうち、身上監護に 関する事項については、基本的に、当該監護者のみが行うものとする（財 産管理等については上記１⑴から⑷までのとおりとする）ことについて、 どのように考えるか。

A案消えてく

３ 離婚後の親権者の定めの変更の仕組み

子の利益のために必要があるときは、家庭裁判所が、子の親族の請求によって、離婚後の親権者を父母の一方から他の一方に変更することのほか、そ の一方から双方への変更や、その双方から一方への変更をすることができ るものとすることについて、どのように考えるか（注２、３）。

これですでに離婚済みの方も救済

（注１）父母双方が親権を有する場合における親権行使の在り方については、父母の離婚後にその双方が親権を有する場合の規律のみならず、父母の婚姻中における親権行使の在り方についても、規律の整備が必要となるとの考え方がある。
（注２）離婚後の親権者の変更の要件については、裁判離婚の際の親権者の定め方に関する規律と併せて議論することが有益であると考えられるため、次回以降の会議でも引 き続き検討することが考えられるが、例えば、親権者を父母の双方から一方に変更する要件として、協議上の離婚の際に父母の合意によって父母双方を親権者と定めた場合であっても、事後的に親権者の変更の申立てを受けた家庭裁判所が、父母が共同して親権を行うことが困難又は不適当であることにより子の利益を害すると認めるときは、父母の一方を親権者と定めなければならないものとする考え方がある。
（注３）協議上の離婚の際の親権者の定めについて、父母の合意に瑕疵があることが事後的に判明した場面に対応するため、家庭裁判所の審判等により父母の合意内容を是正する仕組みを設けるものとする考え方がある。

婚姻中共同親権の欠陥も是正

（参考）家族法制の見直しに関する中間試案
第２ 父母の離婚後等の親権者に関する規律の見直し
３ 離婚後の父母双方が親権を有する場合の親権の行使に関する規律 （本項は、上記１において【甲案】を採用した場合の試案である。）
⑴ 監護者の定めの要否
【Ａ案】 離婚後に父母の双方を親権者と定めるに当たっては、必ず父母の一 方を監護者とする旨の定めをしなければならないものとする。
【Ｂ案】 離婚後に父母の双方を親権者と定めるに当たっては、父母の一方を監護者とする旨の定めをすることも、監護者の定めをしないこと（すな わち、父母双方が身上監護に関する事項も含めた親権を行うものとす ること）もできるものとする（注１）。
⑵ 監護者が指定されている場合の親権行使
ア 離婚後の父母の双方を親権者と定め、その一方を監護者と定めたときは、当該監護者が、基本的に、身上監護に関する事項（民法第８ ２０条から第８２３条まで〔監護及び教育の権利義務、居所の指定、 懲戒、職業の許可〕に規定する事項を含み、同法第８２４条〔財産の 管理及び代表〕に規定する財産管理に係る事項や、財産上・身分上の 行為についての法定代理に係る事項及び同法第５条〔未成年者の法 律行為〕に規定する同意に係る事項を含まない。）についての権利義 務を有するものとする考え方について、そのような考え方を明確化 するための規律を設けるかどうかも含め、引き続き検討するものとする（注２）。
イ 離婚後の父母の双方を親権者と定め、父母の一方を監護者と定めたときの親権（上記アにより監護者の権利義務に属するものを除 く。）の行使の在り方について、次のいずれかの規律を設けるものと する。
【α案】 監護者は、単独で親権を行うことができ、その内容を事後に他方の 親に通知しなければならない。
【β案】
① 親権は、父母間の（事前の）協議に基づいて行う。ただし、この 協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、監護 者が単独で親権を行うことができる（注３）。　
② 上記の規律に反する法定代理権及び同意権の効力は、現行民法 第８２５条〔父母の一方が共同の名義でした行為の効力〕と同様の 規律による。
【γ案】
① 親権は父母が共同して行う。ただし、父母の一方が親権を行うこ とができないときは他の一方が行うものとする。
② 親権の行使に関する重要な事項について、父母間に協議が調わ ないとき又は協議をすることができないとき（父母の一方が親権 を行うことができないときを除く。）は、家庭裁判所は、父又は母の請求によって、当該事項について親権を行う者を定める（注４）。
③ 上記の各規律に反する法定代理権及び同意権の効力は、現行民法第８２５条〔父母の一方が共同の名義でした行為の効力〕と同様 の規律による。
⑶ 監護者の定めがない場合の親権行使（注５）
ア （上記⑴【Ｂ案】を採用した場合において）監護者の定めがされて いないときは、親権（民法第８２０条から第８２３条まで〔監護及び 教育の権利義務、居所の指定、懲戒、職業の許可〕に規定する身上監 護に係る事項、同法第８２４条〔財産の管理及び代表〕に規定する財 産管理に係る事項や、財産上・身分上の行為についての法定代理に係 る事項及び同法第５条〔未成年者の法律行為〕に規定する同意に係る 事項を含む。）は父母が共同して行うことを原則とするものとする。 ただし、父母の一方が親権を行うことができないときは他の一方が 行うものとする。
イ 親権の行使に関する重要な事項について、父母間に協議が調わな いとき又は協議をすることができないとき（父母の一方が親権を行 うことができないときを除く。）は、家庭裁判所は、父又は母の請求 によって、当該事項について親権を行う者を定める（注６）。
ウ 上記の各規律に反する法定代理権及び同意権の効力は、現行民法 第８２５条〔父母の一方が共同の名義でした行為の効力〕と同様の規 律による。
⑷ 子の居所指定又は変更に関する親権者の関与 離婚後に父母の双方を親権者と定め、父母の一方を監護者と定め 場合における子の居所の指定又は変更（転居）について、次のいずれかの考え方に基づく規律を設けるものとする。
【Ｘ案】 上記⑵アの規律に従って、監護者が子の居所の指定又は変更に関す る決定を単独で行うことができる。 　
【Ｙ案】 上記⑵アの規律にかかわらず、上記⑵イの【α案】、【β案】又は【γ 案】のいずれかの規律により、親権者である父母双方が子の居所の指定 又は変更に関する決定に関与する。
（注１）本文の【Ｂ案】の考え方の中には、①一定の要件を満たさない限りは原則として 監護者の定めをすべきではないとの考え方や、②一定の要件を満たさない限りは原則として監護者の定めをすべきであるとの考え方、③監護者の定めをするかど うかの選択の要件や基準については特段の規律を設けずに解釈に委ねるものとすべきであるとの考え方などがある。また、監護者の定めをしないことを選択するに当たっては、「主たる監護者」を定めるものとすべきであるとの考え方がある。さらに、父母の双方が親権者となった場合の「監護者」や「主たる監護者」の権利義務の内容については、父母の一方が親権者となって他の一方が「監護者」と定められた場合との異同も意識しながら、引き続き検討すべきであるとの考え方がある。
（注２）本文⑵アの考え方を基本とした上で、子の監護に関する事項であっても、一定の範囲の事項（例えば、子の監護に関する重要な事項）については、本文⑵イの各規律によるものとすべきであるとの考え方がある。 また、本文⑵アの考え方及び本文⑵イの規律を基本とした上で、子の財産管理に関する事項や法定代理権又は同意権の行使であっても、一定の範囲（例えば、重要 な事項以外の事項）については、監護者が単独でこれを行うことができるものとすべきであるとの考え方がある。
（注３）本文の【β案】を採用した場合において、監護者と定められた親権者の一方が子の最善の利益に反する行為をすることを他方の親権者が差し止めるための特別の制度を新たに設けるべきであるとの考え方がある。
（注４）本文の【γ案】②と異なり、親権の行使に関する重要な事項について、父母間に協議が調わないとき等には、家庭裁判所が、父又は母の請求によって、当該事項についての親権の行使内容を定めるものとする考え方がある。
（注５）本文の⑶のような規律を設ける場合には、婚姻中の父母がその親権を行うに当たって意見対立が生じた場面においても、家庭裁判所が一定の要件の下で本文の⑶ イのような形で父母間の意見対立を調整するものとするとの考え方がある。 また、婚姻中の父母の一方を監護者と定めた場合の親権の行使について、上記本文３⑵及び⑷と同様の規律を設けるものとするとの考え方がある。
（注６）本文の⑶イの規律についても、上記（注４）と同様の考え方がある。

中間試案、もはや懐かしい

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弁護士古賀礼子
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