平成４年旧司法試験　刑事訴訟法　第１問小問（二）

【問題】

捜査機関による次の各写真撮影は許されるか。
（一）　街頭で条例違反のデモが行われた際、デモ指揮者の容ぼう確認のため、その顔写真を撮影すること
（二）　令状による捜索・差押えを行っている室内で、令状記載の差し押さえるべき物件のほか、それ以外の物件を撮影すること

解答例

小問（一）は省略

小問（二）

１　令状記載物件の撮影
（１）強制処分該当性
ア　写真撮影は令状なしに行われているところ、「強制の処分」にあたらないか（刑事訴訟法（以下略）１９７条１項ただし書）。
イ　「強制の処分」にあたる場合、令状主義の厳格な手続的拘束を受けることからすると、「強制の処分」の内容は重要な権利を制約するものに限定されるべきである。したがって、①被処分者の意思に反して②重要な権利を制約する場合に「強制の処分」に該当すると解する。
ウ　写真撮影は捜査のために行われているところ、通常捜査への協力を求めても被告処分者はこれに同意しないものと考えられ、意思に反するものといえる（①）。また、写真撮影は、被処分者のプライバシーを侵害するものである（②）。
　よって、強制処分にあたる。そして、写真撮影は、撮影した写真を現像し、その内容を捜査官の目で確認するものであるから、五官の作用を用いるものであり、検証（１２８条）に該当する。そのため検証令状なしで行われた写真撮影は、本来令状主義に反するものと思える。
（２）令状に付随する行為
ア　もっとも、捜索差押えに際してなされる写真撮影は令状に付随する処分として行うことができる。その限界は、捜査の必要性と被処分者の不利益を比較考量した相当性の有無で判断する。
イ　令状記載物を写真撮影については、実質的にも、本来差押えて捜査機関が持ち帰ることが可能なものを写真という形で持ち帰るにすぎない。そのため、発見された状況を写真化するなどして証拠価値を保全する意義を持つ写真撮影は必要性があるといえる。これに比して、被処分者が受けるプライバシー侵害は核心部分に及ぶものではないから相当な行為といえる。
　よって、令状記載物の写真撮影は適法である。

２　令状記載物件以外の物件の撮影
（１）強制処分該当性については上述の通りである。

（２）令状に付随する行為

ア　本件被疑事実と何ら関連性を持たない物の撮影は許されない。あくまで写真撮影は捜索差押えに付随するものとして許容されるところ、捜索差押えすることができないような物を写真撮影するということは、もはや捜索差押えに付随するものとはいえないからである。
　よって、その場合には原則通り、検証令状を要するのであり、これを用いずに行った写真撮影は令状主義違反の違法がある。

イ　令状記載物件以外の物件であっても、令状記載物と併せて被告処分者の身分証などが発見された場合には別段の考慮を要する。なぜなら、１において検討したように、令状記載物と被告処分者の身分証が発見されたという状況を写真撮影することで令状記載物が被処分者の管理下に置かれていたという状況を示すことができ、令状記載物の証拠価値保全につながるからである。

　よって、上記のような場合には写真撮影は、令状に付随する処分として許される。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上

　論点の解説については、平成２７年予備試験の刑事訴訟法、設問１でおこなっているので必要な方はそちらをご購入ください。論点に対し受験生として抑えておいた方がいいポイント、書き方、派生論点も含めた出題パターン等を記載してあります。