法学ラウンジ Day 13
日付変わったら日記書くと言ってたんだけど、TOEICの公開テストが先週、今週は土日中央ローの入試で全然ラウンジ日記に時間を割いてる余裕が無かったｗ
今日は未修試験で無事に終わったので、既習だけだけど再現答案でも書いていこうかな、ということで。本日は中央ローの再現答案(といっても構成だけど)をやっていこうと思う。
6科目あって長くなると思うので、本日は上三法をやってみる
中央ローの再現答案～上三法編～
①憲法
1:権利の特定
国内所在資産？を強制的に徴収されない権利:財産権
∵権、としてる→私有財産制&個人の具体的財産
but外国人の人権享有主体性もあるがど忘れ。
民法206条:所有権として保障される
⇅
制約〇
2:違憲審査基準の定立
(1)権利の重要性
国内所在資産 is 不動産もあるが個人の私生活の成立に欠かせないものも含まれている(住居とか)
→自己の人格的生存に必須な財産を剥奪されない権利にあたる
+
知的財産も含まれるが、自己の知識,技術が反映された高価値の財産
∴重要性〇
but財産権はそれ自体に制約の必要性が内在する他、多種多様な目的に基づく制約を受ける権利
(2)規制態様
所有権剥奪という態様→規制態様重め
→実質的関連性をチョイス
※森林法違憲判決や証券取引判例では比較衡量としていることは当然想起出来た。ただ、財産権の規範についてはどう書いていくのかマジでわからんというのが本音のところ。比較衡量基準をそのまま持ってくるのはたしかにそうなんだけど、相当程度具体化されているときには目的手段審査を採ることもできる、とのこと(憲法ガールⅠにあったはず)だが、結局のところ、財産権における判例の射程が全然わかってないということで…
3:あてはめ
(1)目的
B国に対する経済制裁で軍事政権を経済的に弱体化させる
→民主政の復帰を促す
⇅but
他国の政治制度の決定,確立は本来は当該国家の決定に委ねられるべきこと
⇒介入すべきではない→保護必要性無し？
⇅but
国際協調主義+人権の固有性→他国で拷問等を受けていた場合には人権保護を図ることを指向していた？
拷問や大規模弾圧がなされている事実
→保護必要性〇、として重要性〇
(2)手段
適合性は、経済的に弱体化できる→〇
必要性は、財産的利益を得るに足るもの、つまりは私生活に必須なもの以外の財で十分
→必要性×
故に実質的関連性×
4 保障の要否
これは5分で答案書いたｗｗ時間が無くてｗ
29条3項の趣旨 is 損失における比例平等原則
→損失補償の要否は特別の犠牲〇or ×で判断
↓
対象は特定懸念人と限定されていて、不特定多数の者が対象ではない
but
Ｄ社が倒産したのはＦに適用されて取引が立ち行かなくなったことによるもの
→徴収に伴う間接付随的な効果であるに過ぎない
∴財産権に内在する制約として受忍すべき義務を超えていない
→特別の犠牲×
補償不要
【感想】
出る予感がしていた財産権が出題されたがまさか出るとは思ってなかった。
加えて統治の問題は出題されていないことにびっくりした。なんかH29の予備試験の出題テーマとほんのちょっとかぶってるような気がしている。この時点でもしかしたら今年からガチって出題傾向変えてきたか？と感じ始めていた。
とはいえ、比較衡量基準で書かないといけないのであれば憲法は爆死です。しかも外国人の人権享有主体性を書いてないし。何してんだよ。
ただ、ロースクールタイムズ様の代表者様にDMして聞いてみたら(上記答案内容)大枠を外してはないとのこと。まぁCであれば耐えかな…
②刑法
1 甲と乙によるAへの暴行につき
(1)窃盗罪が成立することはまずない
A方に侵入して書斎を探していた行為は、それによって現金の占有が甲乙に移転する現実的危険があるわけではないし、窃取と密接とは言えない
→実行着手を否定
※本来なら規範を立てて当てはめたいところだが、30行しかないのに、やたらと論じないといけないことが多すぎて規範を立ててる場合じゃない。てか無理
(2)傷害致死罪の共同正犯
実行共同正犯と解して共同正犯の成立要件を論じて当てはめる中で傷害罪の成否の検討を論じることにした。勿論答案用紙の限度が最大の理由。
↓
共同正犯の処罰根拠:一部実行全部責任 の本質 is
共犯者が…→①共謀の存在②共謀に基づく実行➂正犯意思
とテンプレ論証展開
↓
当初の予定にはAを負傷させることは計画に織り込まれてない
but Aの想定外の帰宅により逮捕されるわけにはいかないと考えている＠甲乙両方
&窃盗のため住居侵入した者が管理権者に発見された
⇒犯行発覚や逮捕回避のため管理権者に暴行、は通常よくある
→甲乙に黙示の意思連絡〇
∴①Ok
②は特に問題なし。➂も犯行発覚,逮捕回避のためにしているから、自己のために為す意思〇
あと、住居侵入罪も成立
2 Aの腹部を何度も強く刺した行為
強盗殺人未遂罪成立&住居侵入成立
(1)不能犯/実行行為性
既にAは死亡しているので、強盗殺人未遂の実行行為性が肯定されるか、がまず問題
→いつもの論証展開
↓
既に死んでいたことの基礎事情該当性を判断。
外傷ではないため、既に死んでることが判断できないこと、甲も知っていたわけではないから基礎事情に当たらない
→死亡の現実的危険性〇
(2)死者の占有
実行行為性が〇であっても、Aは既に死んでいるから「他人の占有する財物」(238条1項)ではない？と考えられる
but
Aを死亡させたのは甲に他ならない。あとは生前の占有を侵害したかを論じるだけ。
↓
犯意の継続,時間的距離の感覚を考慮要素に肯定
(3)乙の共同正犯
同様に判断して、肯定。
利益折半,道具の付与,外での見張りにより重要な役割を果たしていることと利益帰属を理由に正犯意思肯定。
その他は特に問題なさそう。
(4)故意
抽象的事実の錯誤を論じたいし気付いていたが、時間と解答用紙の都合上かけず。
➂民法
1 設問1
①については債務不履行、②については608条の該当性審査を問われていたと予測。
前者は損害の因果関係に少し時間と用紙を割いた。台風という介在事情があるけれどもともとあった毀損が拡大したこと、台風が通過して悪化することはよくあることを理由に相当因果関係を肯定。刑法の因果関係と似た公式を適用してみた。
②は条文の文言該当、607条あたりを経て認定すれば点を取れるんじゃないかな。
2 設問2
①は所有権に基づく明渡請求権への占有権原だが、605条で処理。
177条と同様に考えて論じているが借地借家法をまったく引き合いに出せていないので論外
②は留置権だなと気付くも、時間制限で書けず。
ほぼ０点だろうな
明日は下3法書いていく予定です