令和３年司法試験・民法・解答に挑戦・設問１
令和３年司法試験・民法・解答に挑戦・設問１
１、設問１
【時系列】
１、Ｒ２年４月１０日、Ａが所有する工作機械甲が盗まれて、行方不明に。
２、Ｒ２年４月２５日、土木業者Ｂは、空き地で甲を発見、廃棄物と考えて持ち帰る。
３、Ｒ２年５月１日、Ｂ・Ｃ間で期間６カ月とする甲の無償貸与（使用貸借）契約。Ｃは上記１、２の事実を知らなかった。
４、Ｒ２年５月１５日、ＢはＤに対し、借入金債務返済の代わりに、甲をＣに貸与したまま、譲渡。Ｂは甲について「販売業者から買った物だ」と虚偽の説明。甲には所有者を示すプレートなどはなく、不審点はなかった。ＢはＣに対し、甲をＤに譲渡したことを告げ、以後、Ｄのために占有し、同年１１月１日に甲をＤに返却するよう、指示し、Ｄは承諾。
５、Ａは、Ｃが甲を使用していることを知り、返還を請求（請求１）。また、Ａは同年５月１日からＡに返還されるまでの使用料相当額の支払いを請求（請求２）。
Ｃは、ア{甲の所有権を取得したＤから甲を借りている}と主張してＡの請求に応じなかった。
これに対してＡは、イ{ＢからＤへの譲渡後もＣが甲を現実に支配する状態に変わりがない以上、Ｄは所有権を取得したといえない}、ウ{事実１に照らすと、ＣはＡの請求に応じるべきである}と反論。
【設問１の内容】
１、下線部ア、イ、ウの根拠を明らかにし、主張の当否を検討せよ
２、請求１の検討せよ
３、請求２の検討をせよ
【解答に挑戦】
第１ 設問１
１、下線部アの根拠とその当否
（１）Ｄが甲を即時取得（民法１９２条、民法は以下、略す）したことを根拠にしている。そこで即時取得は成立するか、検討する。
（２）即時取得の民法上の要件は、１９２条の条文から、①前主の無権利
②目的物が動産③有効な取引の存在④占有の取得が平穏、公然、善意、無過失でされたこと⑤取引行為により占有を開始したことである。なお、１８６条１項が、占有者の「善意」「平穏かつ公然」が推定されるを規定していることから、これらは要件にはならない。また、１８８条から「無過失」も推定される。
したがって、即時取得の要件は、Ａ取引行為Ｂ取引行為による引渡しで十分となる。
（３）ＢはＤに対し、借入金債務返済の代わりに、甲を譲渡したことは要件Ａを充たす。また、Ｂは、Ｃが占有している甲を、指図による占有移転（１８４条）によりＤに引渡しをしていることから、要件Ｂも充たす。したがって、Ｄは甲を即時取得したとも思える。
２、下線部イの根拠とその当否
（１）Ａの下線部イの主張の根拠は、指図による占有移転では甲の占有移転が外部から認識できないことから、即時取得は成立しないことを根拠にしている。
（２）指図による占有移転が「占有を始めた」（１９２条）と言えるためには、即時取得で権利を得る者と権利を失う者の利益の比較衡量した場合、両者のうち、目的物の占有が確固としている方が占有権を有すると考える。具体的には目的物の移転が外部から認識できるケースは即時取得が成立し、他方、目的物の占有の移転が外部から認識できないケースは即時取得は否定されると考える。
（３）確かにＢはＤに対し、甲を譲渡しているが、甲は実際にはＣが占有しており、一般人から外部から見て甲がＤに移転しているとは分からない。また、それを外部から確認できる表示や記録もない。したがって、本問は、目的物の占有の移転が外部から認識できないケースにあたり、即時取得は成立しない。
（４）したがって、下線部アの主張は成立せず、下線部イの主張は成立する。
３、下線部ウの根拠とその当否
甲は、Ａから盗まれた盗品である。盗まれた期日は令和Ｒ２年４月１０日であり、その２年以内にＣが甲を使用しているのをＡが知ったことから、Ａは１９３条によって、甲の回復請求権を行使しており、これが下線部ウの根拠である。甲は、Ｄに即時所得されていないことから、下線部ウの主張が妥当である
４、請求１について
請求１の内容は、ＡがＣに対し、甲を返還請求するものである。甲は盗品であり、かつ、盗難から以内であることから、Ａの請求１は認められる。
５、請求２について
（１）請求２の内容は、ＡがＣに対し、令和２年５月１日から甲がＡに返還されるまでの甲の使用料を不当利得（７０３条）として返還を求める内容である。
しかし、Ｃは甲が盗品であることについて善意で、Ｂから甲を使用貸借しており、Ｃは甲を善意で占有している。したがって、甲を使用収益を取得できる。このため、元所有者Ａの不当利得返還請求権と、善意の占有者の果実取得権のいずれかが優先するかが問題となる。
（２）１８９条は、善意の占有者は、占有物からの果実を取得する、と規定する。この果実には、占有物の使用収益権が含まれる。また、１８９条は善意占有者に果実の取得を認める特則である。このため、不当利得の規定は排除されると考える。
（３）Ｃは、Ｂとの間で甲の使用貸借（５９３条）契約をした当時、事実１、２について知っていなかった。したがって、Ｃは甲を善意で占有していたと言える。したがって、１８９条にＣは甲の果実を取得できることから、Ａの不当利得返還請求を退けることができる。したがって、請求２は認められない。
以上