令和6年司法試験　刑法　再現答案

第1.設問１
1.甲の罪責
(1)Ａの頭部を拳で 殴り、その場に転倒したＡの腹部を繰り返し蹴って、Ａ に肋骨骨折等の傷害を負わせた行為について傷害罪(刑法(以下「法」とする)204条)が成立しないか。
ア.「傷害」とは人の生理機能を障害することをいう。甲は上記の通り、頭部や腹部の殴打行為によりＡ に肋骨骨折等の傷害を負わせ、生理機能を障害している。よって、Aという「人の身体」を「傷害」している。
イ.上記行為につき故意(法38条1項本文)も認められるから、甲に傷害罪が成立する。
(2)Aに「持っているものを見せろ」「この財布はもらっておくよ」と言った上で、本件財布を自らのポケットに入れた行為について、強盗罪(法236条1項)が成立しないか。
ア.「暴行又は脅迫」とは相手方の反抗を抑圧するに足る程度の有形力の行使又は害悪の告知である。そして、「暴行又は脅迫」財物奪取の手段であるから、財物奪取に向けられたものである必要がある。
(ア)Aの頭部や腹部への殴打行為により肋骨骨折等の傷害を負わせた行為は、単にAに腹を立てて行った行為であり、何らかの財物を奪取するために行った行為ではない。よって、かかる行為は財物奪取に向けられた行為でなく「暴行又は脅迫」に当たらない。
(イ)その後、甲は「この財布はもらっておくよ」と言っているが、これが「脅迫」に当たらないか。この点、かかる行為は本件財布内の現金を奪う意思に基づいて行われたものである。よって、財物奪取に向けられた行為であり、「脅迫」に当たり得る。
では相手方の反抗を抑圧するに足る程度の害悪の告知といえるか。これについて、本件のように事前の暴行等により反抗抑圧状態が形成されていた場合には、自己の先行行為で作出した反抗抑圧状態を継続させるに足る程度の暴行・脅迫があれば「暴行又は脅迫」を満たすと解する。
本件では甲は既述の通り、殴打行為によりAに肋骨骨折等の大怪我を負わせており、このような怪我を負ったAはこの時点で反抗抑圧状態にあった。また殴打行為後もAは立ち去ることはなく「持っているものを見せろ」と強い口調で本件財布の交付を要求するなどしながら、その場にとどまり続けた。このような状態が続いていれば、甲の配下であり大怪我を負うAが、「この財布はもらっておくよ」と言う甲に対して抵抗することは困難であり、Aの反抗抑圧状態は継続していたと評価できる。よって甲が現場にとどまり続けた状態で、「この財布はもらっておくよ」と言った行為はAの反抗抑圧を継続させるに足る程度の害悪の告知であり、「脅迫」に当たる。
イ.「強取」とは、暴行又は脅迫により、相手方の反抗を抑圧し、その意思によらず財物を自己の占有に移すことをいう。本件では上記の「脅迫」を行い、犯行抑圧状態が継続されたところ、Aは抵抗する気力がなく何も答えられなかった。そして甲はそれに乗じて、「他人の財物」である本件財布を自分のポケットに入れ、その占有を自己に移転させた。よって「強取」を満たす。
ウ.上記行為につき故意もあるから、強盗罪が成立する。
(3)甲に傷害罪と強盗罪が成立し併合罪(法45条)となる。
2.乙の罪責
(1)乙がAから暗証番号を聞き出す行為について、2項強盗罪(法236条2項)が成立しないか。
ア.暗証番号は「財産上不法の利益」に当たるか。
(ア)処罰範囲の明確化の観点から、「財産上不法の利益」とは、財物の取得と同視できる程度の直接性・具体性が必要である。
(イ)乙は本件カードを有していたところ、キャッシュカードを有した状態でその暗証番号まで入手すると、両者を用いて相当程度確実に預金の払い戻しを受けることが可能になる。よって、乙は暗証番号の入手により預金の払い戻しを受けうる地位という直接性・具体性のある利益を得るから、暗証番号は「財産上不法の利益」に当たる。
イ. 既述の通り、「暴行又は脅迫」とは相手方の反抗を抑圧するに足る程度の有形力の行使又は害悪の告知である。これに当たるかは社会通念に従い客観的に判断される。
乙はバタフライナイフという非常に危険な凶器をAの眼前に示しながら、「死にたくなければ、このカードの暗証番号を言え。」と言っているところ、大怪我を負っているAがこれに対して抵抗することは困難であるから、かかる害悪の告知は「脅迫」を満たす。
ウ. Ａは、預金を奪われたくなかった ものの、拒否すれば殺されると思い、暗証番号を答えようとしたが、誤って本件カードの 暗証番号と異なる４桁の数字を答えた。誤った暗証番号では預金の払い戻しを受けうる地位は得られないから、乙は「財産上不法の利益」に向けられた害悪の告知を行い実行に着手したものの、これを遂げていない。よって既遂は成立せず、未遂が成立し得る(法43条本文)。
エ.上記行為につき故意も満たすから、2項強盗未遂罪が成立する。
(2)ATMに本件カードを挿入した行為について窃盗未遂罪(法243・235条)が成立しないか。
ア.乙がAから入手した暗証番号は誤ったものであったため、上記行為は既遂に至る危険がなく不能犯とならないか。
(ア)不能犯かどうかは、行為時に一般人が認識し得た事情および行為者が特に認識していた客観的事情を基礎にして、一般人の危険感を基準に判断する。
(イ)本件では、乙はAから暗証番号を無理やり聞き出したものの、それは誤った番号であった。番号が誤っているという事実は、一般人からは認識不可能な事実であり、これを判断基底に取り込むことはできない。このように考えると、危険性判断の対象は本件カードの所有者から無理やり暗証番号を聞き出し、その状態でATMに本件カードを挿入する行為となる。そして、暗証番号を知るものが、キャッシュカードを差し込むと容易に預金の引き出しが可能だから、そのような行為は一般人から見て既遂に至る危険性を有する。以上より不能犯ではない。
イ.「他人の財物」とは他人の所有物を意味する。本件カードにより引き出される現金はAの所有物だから「他人の財物」に当たる
ウ.「窃取」とは占有者の意思に反する占有移転を意味する。
本件では、乙は預金の占有者である銀行の意思に反して、預金を自らの占有に移転しようとし、ATMに本件カードを挿入している。かかる行為は、預金の占有を移転させる危険性を有する行為であるから乙は「窃取」に着手している(法43条本文)。もっとも、暗証番号が間違っていたため、預金を引き出すことはできなかったから既遂には達しておらず、窃盗未遂罪が成立するにとどまる。
(3)乙に2項強盗未遂罪と窃盗未遂罪が成立し、両者は併合罪 (法45条)となる。
第2.設問２
1小問(1)について
(1)丙は1回目殴打及び2回目殴打によりCに「暴行」を行い、「傷害するに至らなかった」。またかかる行為につき故意がある。よって暴行罪(法208条)の構成要件該当性を満たす。
(2)丙の暴行に正当防衛(法36条)が成立しないか。
ア.「急迫不正の侵害」とは違法な法益侵害が現に存在し又は間近に押し迫っていることをいう。
1回目殴打及び2回目殴打の直前にCは丙に殴りかかってきたから、「急迫不正の侵害」を満たす。
イ.「防衛するため」を満たすためには防衛の意思が必要であるところ、丙はCの暴行行為から自らの身を守るために反撃している。よって「自己・・・の権利」を「防衛するため」を満たす。
ウ.「やむを得ずにした行為」とは防衛行為の相当性を意味する。防衛行為の相当性は侵害者及び防衛行為者の年齢，体格，攻撃態様(凶器使用の有無)等の具体的事情から侵害行為と反撃行為の危険性を衡量したうえで実質的に判断する。
本件ではCの侵害行為は素手による殴打行為であり、丙はこれに対して武器を使うことなく素手で対抗している。また、1回目殴打及び2回目殴打共に顔面を拳で1回殴る程度であり、不必要に多くの暴行を行っていない。さらに、Cと丙はそれぞれ30歳と26歳であり年齢差がそれほどなく、どちらも男性である。以上のことを踏まえると、侵害行為と防衛行為の危険性の均衡は満たされている。よって「やむを得ずにした行為」を満たす。
エ.以上より正当防衛が成立し違法性が阻却される。
2.小問(2)について
(1)甲の罪責
ア.甲に暴行罪の共同正犯(60条)が成立しないか。共同正犯が成立するためには㋐共謀と㋑共謀に基づく実行が必要である。
（ア）甲は丙らから2m離れてその様子を見ていたが、丙にCを痛め付けさせようと考え、丙に「俺がCを押さえるから、Cを殴れ。」と言った。それを聞いて丙は、身を守るためには甲の言うとおり、Cを殴るのはやむを得ないと思った。よってこの時点で甲と丙の間には、丙に暴行を加える旨の共謀が成立した（㋐充足）。
（イ）丙は上記共謀に基づき、殴りかかってくるCに対し、1回目殴打および2回目殴打を行った（㋑充足）。
（ウ）上記行為につき故意が認められるから、構成要件該当性が肯定される。
イ丙による暴行は正当防衛が成立し違法性が阻却される結果、共犯である甲の違法性が阻却されないか。
（ア）一部実行全部責任の原則より、正当防衛の成否は原則として防衛状況にある共犯者を基準として成立要件を判断する。このように考えると共犯者間では原則違法性が連帯する。もっとも、行為無価値的違法要素である主観的違法性要素は個別に考慮すべきだから、例外的に違法性が連帯せず違法性判断が共犯者で異なる場合があり得る。本件がそのような場合であるから以下でそれを示す。
（イ）36条は緊急状況の下で公的機関による法的保護を求めることが期待できない際に、要保護性の観点から私人による対抗行為を例外的に許容する趣旨の規定である。よって侵害を予期していた場合においては、積極的加害意思を有する等、対抗行為に出たことが上記趣旨に照らし許容されない場合には「急迫」性が否定されると解する。
（ウ）甲はC方に出向き、直接文句を言おうと決めたところ、その際には粗暴なCから殴られるかもしれないと考えていた。また、そうなった場合には、むしろその機会を利用して、Cに暴力を振るい痛めつけようと考えていた。よって甲には侵害の予期に加えて、積極的加害意思がある。既述の通り、これらの主観的違法要素は共犯者間で個別に考えるから、積極的加害意思のある甲については、「急迫」性が否定される。
（エ）以上より甲には正当防衛が成立せず、違法性阻却されない。従って甲に暴行罪の共同正犯が成立する。
(2)丁の罪責
丁に暴行罪の幇助犯（法62条1項）が成立しないか。
ア.「幇助」とは正犯の行為を物理的又は心理的に促進することを意味する。
丁に声をかけられた丙は、それを聞いて発奮し、2回目殴打を行っている。よって、丁の声掛けは正犯である丙の2回目殴打を心理的に促進している。よって「正犯」を「幇助」している。また、丙がその場から逃走しようとしていたのを助ける意思で幇助行為を行っているから、幇助の故意もある。
以上より、構成要件該当性は満たされる。
イ.丁に正当防衛が成立するか。
この点、共犯者間で原則として違法性は連帯する。もっとも、既述の通り、行為無価値的な違法要素である主観的違法要素は例外的に共犯者間で連帯しない。
本件では、丁はCが先に丙を殴った事実を知らなかったのだから、正当防衛状況であることを認識しておらず、防衛の意思がない。防衛の意思は主観的要素であるから、相対的に考えるため、丁は「防衛するため」を満たさない。従って丁に正当防衛は成立しない。
ウ.以上より、丁に暴行罪の幇助犯が成立する。