逮捕状が出ている母親を親権者に決定し東京家庭裁判所の欠陥について
https://www.bbc.com/japanese/59486195
ヴィンセント・フィショさんの裁判
このヴィンセント・フィショさんの裁判に相当する案件は日本で少なくない。日本国内において、同意なく子を連れ去ったヴィンセント・フィショさんの妻に対して、自力救済が許されうる特段の事情はなく、フランス当局から逮捕状が出ており、インターポールもフランス政府の要請で逮捕状を出しているが、日本の裁判所は、警察や検察の捜査結果を待たず、ヴィンセント・フィショさんの妻を親権者として適任とする判決を言い渡した。
ヴィンセント・フィショさんの裁判についての問題点
１，ヴィンセント・フィショさんの妻によるヴィンセント・フィショさんへの一方的な監護権侵害や子を喪失させた精神的ＤＶが認容されておらず、クリーンハンズの原則を全く無視しており問題がある。
２，ヴィンセント・フィショさんの妻の監護状況が、子らの健全な人格形成を主体として照らされておらず問題がある。
３，ヴィンセント・フィショさんの子らは、フランスに住むという選択肢を奪取されることになり、子らの自己決定権を保障しなかったことは問題がある。
１、 ヴィンセント・フィショさんの妻によるヴィンセント・フィショさんへの一方的な監護権侵害や子を喪失させた精神的ＤＶが認容されていない。ヴィンセント・フィショさんの妻は長期にわたり、子らをヴィンセント・フィショさんに会わせていない。
現行法の法制度上、子どもを別居親に会わせようとしない、或いは会わせない親に対して罰則がないので、全く子どもに会ってあげることができていない親も少なくないわけですが、それは子どもにとって、別居親、離婚後なら非親権者からネグレクトを受けていることと同じです。しかし別居親、離婚後なら非親権者の故意によるものではありません。私の妻は子どもが私に会いたいと言っても、私に対して約6年もの間、子を私に会わせようとしません。
そこで共同親権中はヴィンセント・フィショさんも親権者であり、監護者であるから、子を養育し、接触、交流する権利を制限されうる決定などないことから面会交流調停を行う必要などない。正当な親権者として、また子らは親と会うために、「共同親権中に」子に会うために和解協議を行わなければならないということは、子の身代を留保したヴィンセント・フィショさんの妻の地位を裁判所が前提として正当と認めることになり、子を先に連れ去り監護を開始する自救行為を合法と認容することに相当する。それは和解交渉する前提条件として、全く対等の立場ではないのであって、ヴィンセント・フィショさんの妻に対して、子に対する絶対的支配を認める前提となっている司法の実務運用であれば、そこにも間違いがあるといえます。
まず第１に，ヴィンセント・フィショさんはフランス人であること。そしてヴィンセント・フィショさんの妻は日本人であることです。フランスで子の連れ去りが違法とされている理由を照らせば、日本は子の連れ去りについて不法行為とする言及を避ける傾向があるということです。フランスでは親子の養育関係が，基本的人権であると評価されています。基本的人権は，国家が人に与えたものではなく，憲法が人に与えたものでもなく、親と子に存する自然権です。そして人が、人として生まれたことで当然に有する権利です。すると，フランスでは基本的人権であるとされている親子の養育関係が，日本では基本的人権ではないと評価されることは，基本的人権の性質そのものに反することになります。日本では親子の養育関係が基本的人権ではないと審理していれば問題です。
子を連れ去られた親と，連れ去られた子らの基本的人権を侵害する行為が「子の連れ去り」であるはずです。そして「子の連れ去り」を黙認することは，結果として，「子は親が支配する対象にすぎない」という事実を法曹が追認することを意味しています。日本も児童の権利条約の批准国であるのにかかわらず，いつまでも「子の権利主体性」を否定する法運用は許されないはずです。
しかしながらヴィンセント・フィショさんの裁判では「フランスの裁判所又は判事が、『監督責任を持つ者からの子供の略奪及びフランス国外での拘束』などの罪状で原告に対する逮捕状を発布したことが認められる。しかしながら、口頭弁論終結時において、原告が逮捕されている事実は認められず、（中略）原告が現に子らを養育監護し、子らの監護状況について特段の問題がみられないことからすれば、上記逮捕状が発布されているとの一事をもって、直ちに原告が子らの親権者として不適格であるということはできない」と示されました。
本来、逮捕状が発布されていることの原因について、冤罪であるという証明はなされていない。つまり日本の司法において起訴猶予以外の不起訴となるなどの捜査、検証がなされていない、つまり犯罪事実の有無に限定して注視すれば、裁判所は犯罪事実を恣意的に判断できないのであって、ヴィンセント・フィショさんの妻に逮捕状が発布されているとの一事をもって、直ちに原告が子らの親権者として不適格であるということはできないが、監護権を侵害している自救行為を照らせば、直ちに原告が子らの親権者として適格であるということもできないはずです。つまり偏頗があり問題がある。
第２に，国際人権法の観点からフランスでは違法とされている行為が，日本では適法とされているとすれば問題がある。今回のヴィンセント・フィショさんの離婚裁判がフランスで行われていた場合には，逆の判断が出た可能性が高い。なぜなら妻は逮捕状が発布されているが日本国へ逃亡しているのであって、クリーンハンズではないからです。では、日本では合法かといえば言及は避け、国際結婚が増えた現代において，いつまでも「日本法では慣例だから」という根拠のない言い訳を続けることは、法治国家として正当ではありません。
また「日本の国会が，国際人権法の観点から，世界をリードする，世界最先端の立法を次々と創造していないから」という立法不作為こそ、司法は照らすべきであろう。司法という独立機関は、国際人権法に基づく、基本的人権の解釈こそ、国連憲章の前文により世界に共通して間違うこと許されないはずです。ヴィンセント・フィショさんの事件は国連から日本が勧告を受けるほど、広く認知されており世界的に影響がある。つまり「日本には基本的人権を守る法律制度がないのか」と指摘されることとなる。それは，日本の国際的な評価そのものを損なうことになるということです。
第３に，親子法における科学的根拠の欠如です。日本の実務では，別居親と子との面会交流を求めても，月に１回数時間程度になります。それについては「実務ではそうですから」という説明のみが行われ，何ら科学的な根拠の説明はされない。母親は子を産んだ後、自分の手で子を抱くことにより、大量のオキシトシンの分泌が行われ幸福や情愛を感じる。このことは父親も同様に、子を抱き、子と触れある回数の多さに比例して，オキシトシンの分泌が行われます。そうやって人は親になっていくのです。そして子らも同様に、親と触れ合うことでオキシトシンが分泌されるのであって、子が幼少期に子を連れ去られたことで，子は親と触れ合うことができず，そのオキシトシンの分泌の機会そのものを疎外された親だけでなく、子も同様に奪われたことになるのです。
「幸福ホルモン」ともいわれる「オキシトシン」は，両親が離婚した子に少ないことが科学的に判明しています。子どもの時に両親が離婚していると愛情ホルモン・オキシトシン濃度が低くなる。また，心理学の研究によって，両親が離婚した子は，別居親と多く面会交流ができていればいるほど，自己肯定感が高く，人とのコミュニケーション能力も高いことが判明しています。
つまり「子を連れ去ることは何ら違法ではない」「別居親との面会を拒否させることも違法ではない」「子と別居親との面会は月１回数時間程度が通常のことです」という，現在の実務の立場は，何ら科学的な根拠に支えられていないことは明白だと思います。「子の連れ去り問題」も「親との引き離し問題」も，「科学的な意味で，親子分断が，どれだけの悪影響を親と子に与えるのか」という観点から再検討されるべき問題です。
そこで良く似た裁判を比較すると、子らの健全な人格形成に必要な両親とのかかわりを、両親が共同親権中に子を連れ去ることで、連れ去った一方親が一方的に断つ。つまり基本的人権の侵害であり、監護権の侵害であり、子を連れ去ったことによる事実が照らされていないことです。
したがいまして子を連れて先に監護を開始すれば、その親は児童虐待していた親であっても、程度が軽いと恣意的に評価して親権者として適任と評価される実務運用は、改廃されるべき運用であろう。すでに同意のない子の連れ去りを否定する判決も少なくありません。
連れ去りが違法または問題ありとされた裁判例
・大阪高決平成１２年４月１９日
・札幌高決平成１７年６月３日
・大阪高決平成１７年６月２２日
・東京高決平成１７年６月２８日
・東京高決平成２０年１２月１８日
・東京高決平成２９年２月２１日
親権者であっても未成年略取誘拐罪が成立した例
・最高裁平成１５年３月１８日第２小法廷決定
・最高裁平成１７年１２月６日第２小法廷決定
仮に、主たる監護者が子を連れて行っても違法ではないという理由で、裁判所や警察の実務として行われていたとしても、そもそも主たる監護者は裁判所が決定することであり、裁判所の決定を待たずに、先に一方親が恣意的に判断して連れ去れば私力の行使（自救行為）であって不法行為です。
母（父）が一般的に主たる監護者であるという認識は、男女共同参画社会基本法において、もはや思い込みでしかない。飲食店やサービス業を経営しており、自営業で自宅にいながら家事を行うことが日常生活の基盤であり、子らの監護を担っている父（母）も少なくないのは、女性の社会進出や両親の子育て共同分担が慣習化してきている男女共同参画社会基本法の効果である。そこで大差のない監護養育環境を照らしても、継続性の原則で５１対４９と「主たる監護者」を決定することこそ、先に子の監護を開始すれば親権を得ることが出来るという「子の連れ去り」の根拠となり、男女共同参画社会基本法を否定しうることとなるのであり問題がある。
自力救済禁止の原則とは、いかなる国民も自らの権利を強制的に実現するためには裁判所の手続を経なければならないということです。
昭和４０年１２月７日最高裁判決
「私力の行使は、原則として法の禁止するところではあるが、法律に定める手続によったのでは、権利に対する違法な侵害に対抗して現状を維持することが不可能又は著しく困難であると認められる緊急やむを得ない特別の事情が存する場合においてのみ、その必要の限度を超えない範囲内で、例外的に許される」
つまりＤＶの事実を明確に証明せずに私力で自救行為を行えば「法律に定める手続によったのでは、権利に対する違法な侵害に対抗して現状を維持することが不可能又は著しく困難であると認められる緊急やむを得ない特別の事情」に相当しない。このことは民法２００条１項や民法４１４条１項本文には、被害の回復や権利の実現について、被害者や権利者が、訴えにより、被害を回復したり、権利を実現したりすることができると定めています。
殊、「国内案件にはハーグ条約の適用はない」との解釈も一想定として存するが、ハーグ条約実施法第2条６では「不法な連れ去り」として「常居所地国の法令によれば」と記載がある。つまり日本国内から他国への連れ去りは、日本の国内法において、監護の権利を有する者の当該権利を侵害することを認容する実務運用であるはずです。つまり子の連れ去りとは「力による現状変更」であり「力の支配」であり、国内案件であっても監護権侵害を認容しうる運用であり、国内案件で監護権の侵害は違法ではない、とはならない。
そこで「共同親権を認めていない現行法の下では、この点は、本件訴訟とは別に、原告と被告が協議をし、協議が整わないときには、調停及び審判の手続きを経るなどして、子らの福祉に適うところを慎重に模索して、これを実現していくのが相当というべき」とヴィンセント・フィショさんは裁判所から示された。
しかし裁判所の決定には矛盾がある。子を連れて別居する際に「協議が整わないときには、調停及び審判の手続きを経るなどして、子らの福祉に適うところを慎重に模索して、これを実現」すべきであるところ、子をどちらが育てるかという大切な協議が整わないと判断したヴィンセント・フィショさんの妻は調停及び審判の手続きを経ずにヴィンセント・フィショさんの同意なく子を連れ去ったのであって、子を留保しているヴィンセント・フィショさんの妻の言動を無視して、ヴィンセント・フィショさんに対し、「原告と被告が協議をし、協議が整わないときには、調停及び審判の手続きを経るなどして、子らの福祉に適うところを慎重に模索して、これを実現していくのが相当」といえば乱暴である。争いの原因たる根源を照らさず、ヴィンセント・フィショさんの妻が、子らを留保し、実質支配したままに、先に監護を開始した以前の問題を無視して、監護後の行為事実だけを誠実協議の対象とすれば問題がある。つまり協議が整わないときには、調停及び審判の手続きを経るなどして、子らの福祉に適うところを慎重に模索して、これを実現していくのが相当というべきであるから、子の連れ去りこそ、認容しなければクリーンハンズの原則を無視することになるのです。
ところで『首をつかんで投げ飛ばし、背中を2回蹴りつけた』というヴィンセント・フィショさんの妻の主張を裁判所はこれを事実として認めませんでした。よって「DVがあったが故に逃げて連れていかざるを得なかった」という虚偽のＤＶは通用しなかった。そこで本来、特段の事情なく、子を連れ去るという自救行為を不法と認容すべきであるところ裁判所は無視したことにも問題がある。
このように虚偽のＤＶを主張して子の連れ去りを正当化することは、常套手段としてまかり通っており、他の似た裁判でも母親が図ったように同じようなＤＶをでっち上げている。つまり良く似た裁判で、夫は妻に対して生命に係る暴力や脅迫など一切なく、妻のでっちあげたＤＶがあり、その常套手段は酷似しているのであって、弁護士の虚偽告訴教唆が思料される。
また児童虐待もなく、常日頃から妻の児童虐待を抑止してきたのであって、子らが家庭裁判所調査官に父親のことを「いつも助けてくれるスーパーヒーロー」と揶揄したケースもあり、それだけ体を張って児童虐待を防いできた経緯と事実によるものすら、裁判所は母親の嘘を真実として認容するケースが後を絶たない。
「原告と被告は、同居中、考え方の相違や性格の不一致から互いに不満や苛立ちを募らせ、遂には婚姻関係が破綻して別居に至ったものと認められる。（中略）原被告間には、民法770条1項5号の離婚事由が認められる」とヴィンセント・フィショさんは裁判所に示されたが、本来、どうしても妻が同居中、考え方の相違や性格の不一致から互いに不満や苛立ちを募らせ別居を求めたのであれば、子を連れず一人で別居して調停を申し立て、主たる監護者の調停を申し立てることが一義的に正当な手続きであろう。特段の事情なく自救行為で子を連れ、子の身代を留保して、主たる監護者の調停を申し立てず、婚姻分担金の調停と離婚調停で養育費を要求するなど、金員を求める事に執着した手続きの求めた同居親の言動こそ悪質であり、別居親と子らの基本的人権を侵害した「子の連れ去り」は、悪意の遺棄としても認容すべきです。
しかしながらヴィンセント・フィショさんの裁判では「連れて行った先で2人を育てていて、その子らの監護状況について特段の問題は見られない。だから原告が子どもたちの親権者として適格である」として、つまり裁判所は継続性の原則を適用した。
２，ヴィンセント・フィシさんの妻の監護状況が、子らの健全な人格形成を主体として照らされておらず問題がある。
国際指名手配されてもなお、子供たちを父親に会わせないヴィンセント・フィショさんの妻に対して「子らの監護状況について特段の問題は見られない。」といえば問題があろう。ヴィンセント・フィショさんの子らがヴィンセント・フィショさんからネグレクトを受けることなど望むはずがなく、決してヴィンセント・フィショさんの妻が監護や交流の制限する権限など生じるはずもなく、つまり拘束に相当するのであって、ヴィンセント・フィショさんに対して長期間、ネグレクトを強制していることは、ヴィンセント・フィショさんの妻には子らの精神的ケアに怠慢があるということであり、子を親に会わせなくても子らの監護状況について特段の問題は見られないという決定は、間違いがないとはならない。
そもそも監護状況に問題があるかないかについては、子の最善の利益が優先されるべきです。つまり子らの人格的利益を主体とすべきであり、子らの利益を損なわせているヴィンセント・フィショさんの妻の監護に問題がないとはならないはずです。基本的人権と同じく人格的利益は保障されうるべきであって、子の権利を保障しない決定は、違憲ではないとはなりません。本来ならば子どもを監護していく当然あるべき他方親の権利や、他方親から監護を受ける子の権利を、同居親の意思や都合によって、故意に侵害することを是認してはならないはずです。
この決定には裁判所の「同居親が精神的に不安定になると子に悪影響」という判断もあろう。しかしながら精神的に不安定になる親が監護者として適切という事の方が間違っている。母親に児童虐待があったケースでは、子や父親を汚い言葉で罵り、躾と称して体罰や暴力、虐待を続けていた。しかし妻に対して、「それは虐待だ」と止め続けた父親を裁判所の判断で「相手の精神を不安定にさせた私の行動が悪い。」となれば、子の福祉に適うとは言い難い。虐待を止めることすら許されなくなるわけであって問題がある。
３，ヴィンセント・フィショさんの子らは、フランスに住むという選択肢を奪取されることになり、自己決定権を奪ったことは問題がある。
共同親権を適用している海外の国で離婚して、共同親権で双方から監護を受けることが出来る子の権利は、日本国に戻っても親は共同に親権を有するものであり、日本国に戻ったことを理由に親権は喪失されない。しかしながら国内法で理由なく親権を一方親からはく奪すれば、子らは両性から基本的平等に受ける教育や良心が、身上監護者に依存することとなり選択権を奪われ、フランス語という言語能力や文化的アイデンティティも奪われる。このことは国家間差別にあたる。
つまり日本の国内法において、国際結婚で共同親権を適用しないのであれば、子の自己決定権を保証できないのであって、子に対して教育の保障という中で言語や文化の選択権を保証する制度がないことは立法不作為である。このことは親権者に児童虐待があった際、子が児童相談所に対して開示を請求する能力がない場合、非親権者は法定代理権を喪失しており開示請求できないことから、子は社会から守られうる権利を行使できないのであって、親権者から虐待を受けた子に対して社会から守られる権利を保証する制度がないことにも相当する立法不作為といえます。
目黒区の結愛ちゃんは、児童福祉法で「社会から守られる権利」が保障されるべきでありながら、なぜ親権者に殺されたのか、なぜ「前のパパがいい」と児相に訴えても、無視されたのか。実子が虐待を受けていても非親権者は個人情報を得ることが出来ない。つまり子の生前は、虐待を知らされず、子が死んでからでないと、実親は相続権でしか開示請求できず、結果、死体を向き合うことになるのです。相続権で開示請求出来て、賠償を求めても、死んで子は帰らない。年に数回しか会ってあげられない子の健気な笑顔はもう戻らないのです。
法務省は検討に検討を重ねて頂きたい。ヴィンセント・フィショさんの子らのように、別居親の子が、同居親（親権者）の児童虐待だけではなく、別居親からネグレクトを受けるよう強制されている子らの利益が、別居親（非親権者）から守られうる権利が、奪われることのないよう、つまり児童相談所に開示請求出来うる法定代理権、つまり民放８３４条を無視して民放８１９条２項にのみ照らし別居親から親権を奪う司法の運用は、まったく可笑しな実務運用であり、特段の理由なく自力救済することを正当な理由としない、公平、公正な実務運用を裁判所に求めたいところです。
サポートして頂ける皆様に感謝しております。この費用はプロジェクトとは別に、子どもたちの支援活動に充てて頂いております。今後とも、どうぞよろしくお願いします。