令和4年度予備試験論文再現答案（刑法）

たぬきでありながら弁護士を目指しているめいりです。R4予備試験、最終合格できたので、論文の再現答案全部公開しちゃいますぽん〜

６つ目は刑法（B評価）！

設問１
１．甲がYにブドウをC店から持って来るように指示した行為に、窃盗未遂罪（243条・235条）が成立しないか。
(1)まず、甲はYに指示しかしていないところ、窃盗の実行行為はあるか。
　この点について、実行行為とは構成要件的結果発生の現実的危険を有する行為をいうところ、かかる危険は他者を介しても惹起できる。そこで、①一方的支配利用関係があり、②正犯意思がある場合には、実行行為性が認められると解する。
　本件では、Yは6歳であり責任能力がなく窃盗罪の規範に直面していない。また母親と子供という身分関係があり、甲から強い口調で指示されたため、逆らうことが困難な状況であった。そうだとすれば、甲はYを一方的に支配し利用している（①充足）。
　また、甲はちゅうちょするYを威圧してブドウを取りに行かせているから、自らの犯罪として実行する意思がある（②充足）。
　よって、実行行為性が認められうる。
(2)もっとも、Yはブドウを見つけられず、ブドウの占有移転が生じる危険性が生じていないように思えるところ、なお「実行の着手」（43条）が認められるか。
　この点について、未遂犯の処罰根拠は、構成要件的結果発生の現実的危険の惹起にある。そして、間接正犯においては被利用者の行為は因果的経過に過ぎない。そこで、利用行為の開始時点で実行の着手が認められると解する。
　よって、甲がYに指示した時点で、実行の着手がある。
(3)以上より、窃盗未遂罪が成立する。
２．甲がXに牛肉を取ってくるように指示した行為に、窃盗罪（235条）が成立しないか。
(1)まず、甲はXに指示しかしていないため、実行行為が認められるか。前述の基準で判断する。
　Xは、13歳であり、刑法上の責任能力はないが（41条参照）、善悪の区別はつき、窃盗罪の規範に直面している。そして、甲は3パックしか指示していないのに5パックも取るなど臨機応変な対応をしている。そうだとすると一方的支配利用関係はない（①不充足）。
(2)よって、実行行為性が否定され、窃盗罪の間接正犯は成立しない。
３．もっとも上記行為に、窃盗罪の共同正犯（60条）が成立しないか。
(1)まず、Xは、C店で牛肉5パックを店長Bの意思に反して占有を取得しており、窃盗罪の実行行為がある。
(2)次に、甲は、かかる実行行為をしていないところ、なお共同正犯になるか。
　この点について、一部実行全部責任の原則の根拠は、相互利用補充関係に基づき、結果に対し物理的心理的因果性を及ぼす点にある。そこで、①意思の連絡、②正犯意思が認められれば足りると解する。
　甲は断っているXを説得して自ら費消するために牛肉をとってこさせようとしているから、自らの犯罪として実行する意思がある（②充足）。
　そして、甲はXに具体的な指示を出して、Xもそれに従うことに了承しているから、意思の連絡もある（①充足）。
　よって、共同正犯が成立する。
(3)以上より、窃盗罪の共同正犯が成立する。
４．Xが写真集をとった行為についても、甲に窃盗の共同正犯が成立するか。Xのかかる行為は甲が指示していないため問題になる。
　この点について、一部実行全部責任の根拠から、物理的心理的因果性が認められるかぎり、共同正犯が認められると解する。
　本件では、甲は、当初は万引きを拒んでいたXに窃盗を実行させる意思を生じさせているから、心理的な因果性がある。また、甲が警備員のいない時間帯を指示し、商品を隠すためのエコバッグを与えているから、物理的因果性もある。
　よって、甲は窃盗罪の共同正犯となる。
５．以上より、甲は①窃盗未遂罪、②二つの窃盗罪の共同正犯が成立し、②は包括一罪となり、これと①が併合罪の関係になる。
設問2
１．甲は、Fに対する暴行が窃盗の機会になされたものでなく、「逮捕を免れ…るために」（238条）なされていないと主張する。
　この点、窃盗の機会は、追跡の有無、時間的場所的接着性により判断される。
　本件では、甲はFの追跡を振り切って、E店から400メートルも離れた公園にたどり着いており、さらに10分間にわたり誰も追ってこないことを確認している。そうだとすれば、窃盗の機会とはいえない。
　よって、事後強盗罪は成立しない。
２．甲は、Fに対する暴行は強盗罪の「暴行」に至っていないと主張する。
　この点、強盗罪の暴行は反抗を抑圧するにたる不法な有形力の行使をいう。
　本件では、甲はFの胸部を1回押して尻餅をつかせたに過ぎず、すぐに立ち上がることもできたはずだから、Fの反抗は抑圧されていない。
　よって、「暴行」がなく、事後強盗罪は成立しない。
３．甲は、仮に事後強盗罪が成立するとしても、未遂にとどまると主張する。
　この点、事後強盗罪も財産犯であるから、既遂時期は先行する窃盗の既遂・未遂によって判断される。
　本件では、甲が窃取しようとした箱はバッグ内に収まっておらず、外部から認識でき、かつ店外に持ち出す前に陳列棚に戻している。そうだとすれば、箱の占有は、店長Dから甲に移ったといえず、窃盗につき既遂に達していない。
　よって、事後強盗罪も未遂にとどまる。
以上