民事信託支援業務の次なる議論に向けて
市民と法[1]の記事、渋谷陽一郎「民事信託支援業務の次なる議論に向けて」からです。
ちなみに、２００６年～２００７年の当時、信託銀行の法務担当者の少なからずが、毎週、小澤司法書士のブログをチェックすることで、貸金業債権の信託をめぐる司法書士集団の動向を把握していたという、嘘のような本当の話がある。
小澤司法書士のブログから、信託に関する記述を探すことが出来ませんでしたが、債務整理に関する業務から信託に関する実務・研究があったことは初めて知りました。
司法書士小澤吉徳の雑感と雑観
http://yoshinori.cocolog-nifty.com/zakkan/
家族信託紛争は、結局、信託設定前から潜む親族間の不信、そして、相続財産をめぐる親族間の警戒心、信託設定後における親族間の感情の拗れなどから生じており、親族内の心の問題であり、経済環境などの外的要因もあって、紛争発生が予測可能な場合もあろう（司法書士にとっては、受任しうるか否かの紛争性の有無の判断にかかわる）。
「信託設定前から潜む親族間の不信、そして、相続財産をめぐる親族間の警戒心、信託設定後における親族間の感情の拗れなどから生じており、」は他の制度を利用しても起こり得ることであると思います。
「親族内の心の問題」に、司法書士が単独で業務として取り組むのかは個々の司法書士の判断になるのかなと思います。
「経済環境などの外的要因もあって、紛争発生が予測可能な場合」というのが、信託設定前において、どのような場合を指すのか分かりませんでした。司法書士の受任の有無の判断に関わることは同意です。
信託を組成することで、
関係者は引くに引けなくなってしまう。家族信託の組成に関与する不動産事業者の思惑なども微妙に、当事者や司法書士とは異なる場合があるかもしれない。司法書士が組成支援した家族信託が、1年後には司法書士が知らぬ間に、すっかり内容が中身が変わっていたなどという事例もある。組成支援者として、どこまで、組成した信託の帰趨を見守っていくべきか。
信託行為の作成支援に関する委任契約の内容によります。司法書士倫理は、努力義務として、受託者の義務が適正に履行され、かつ、受益者の利益が図られるよう、必要に応じて、継続的な支援を求めていくようです。
組成支援後、放置してしまい、その後、信託にトラブルを生じた場合、事前に、「司法書士は免責される」と念書をとっていても、司法書士の信認義務として、当初の契約起案者の責任が追及されよう。かような念書の実務の存在（その可否）とその法的効果という問題は、司法書士会で論じられる必要がある。
「組成支援後、放置してしまい、その後、信託にトラブルを生じた場合、事前に、「司法書士は免責される」と念書をとっていても、司法書士の信認義務として、当初の契約起案者の責任が追及されよう。」について・・・放置してしまい、という記述から、信託設定後も継続的に支援を行う委任契約が締結されていると仮定します。その場合は、責任が追及されると考えます。どのような責任かというと、民法の委任契約における受任者の義務（善管注意義務、報告義務、）が考えられます。次に司法書士法１条の権利擁護義務、２条の誠実に業務を行う義務、２３条の会則順守義務、２５条の研修受講の努力義務を果たすことを求められると考えます。司法書士倫理からは、第１０条意思の尊重義務、第２１条受任の際の説明義務などを果たす必要がある可能性を考えることが出来ます。
「司法書士は免責される」という念書についての実務の存在については、知りませんでした。記事の文言では、どのようなトラブルなのか明示されていないため、念書の法的効果は生じないと思います。
信託関係者からの連絡がない場合、容易に連絡が取れない場合はどうするか。「その後、信託は順調でしょうか」程度の手紙を出すので足りるのか。それでも、最後、事故や紛争を生じた場合、司法書士に契約起案者として責任のお鉢が回ってくるかもしれない。司法書士としては用心したいところであろう。
容易に連絡が（取りたくても）取れない場合、との記述があることから、信託設定後も継続的に支援を行う委任契約が締結されていると仮定します。
司法書士の契約起案者としての責任は、前記民法、司法書士法、会則、司法書士倫理に加えて、蓄積されていく判例に示される責任だと思います。
（３）東京地判平３０．９．１２の総括
（Ａ）エクイティとしての信託の意味
日本の法制度上、決して信託は自由なものではない、という事実を明らかにした。家族信託に対する裁判所・裁判官の感覚がよく分かる判決である。公序良俗違反の認定は、弁論主義にかかわらない裁判官専属の公序であることに注目されたい（それが強行法規であることの意味の一つである）。
今の日本の状況では、
民事信託も、契約優位の思想が強いように感じられるが、本来のエクイティとしての信託は、契約とは異なり（信託は、近代的な契約理論よりも古いといわれる場合がある）、橋谷総一郎教授が指摘するような（橋谷総一郎「民事信託支援業務と司法書士の責任」本誌１３５号（２０２２年）２２項以下）、受託者のフィデューシャリーデューティー（信認義務）のあり方にもかかわるように思われる基本問題であり、日本での議論はこれからである（本邦における民事信託の理論は、まだ定まっていないのだ）。要するに、信託であることの意味という基本問題が議論されるのは、個人による個人のための信託が普及しつつあることで、ようやく、日本では、これから行われるのだ。家族信託の現場を支える司法書士による実務実態を対外的に報告していくことが、一層、重要となろう。
記事の趣旨と合っているか分かりませんが、エクイティとしての信託とは、信託法２条に限らない信託当事者の関係性・やり取りから生成される信託と理解しています[2]。
受託者のフィデューシャリーデューティー（信認義務）は、信託行為の文言のみではなく、委託者と受託者、受益者の関係性から導かれる受託者の義務、と捉えています。
「家族信託の現場を支える司法書士による実務実態を対外的に報告していくことが、一層、重要となろう。」に関しては、司法書士による司法書士へのビジネスになっているので、私には分かりません。また批評を行うと除名され、権威があるとされる方々には何も言えない状況なので、そのことを知っていて記事にしている著者の記事の内容、予想には同意できません。
この判決の教訓
としては、家族信託における信託の仕組みが過剰となってしまうことがある危険があげられる。信託の後進国である日本においては、元来、信託制度の射程とその効果は限定的である。信託の歴史が長い英米法下における米国の仕組みとは、現段階では異なる。信託を勉強して、信託に対する思い入れが強くなりすぎると、信託に対する誤解（信託幻想）を生じる逆説を生む。どこまで依頼者の要望を聞いていいのか（そもそも依頼者となるべき者は誰か）、という問題にかかわる（信託の自由度ゆえ、その限界の見定めが難しい）。
信託当事者、関係者間の内部に関する内容だと思います。現在のところ、当地では金融機関、公証人役場、登記制度など各種の縛りがかかっており、他の専門家の目に触れることもあるので、一切機能しない信託を設定することは、難しいのではないかと感じます。
要するに、委託者兼受益者による信託の自由な撤回行為を拘束して、受託者の合意を要する、とする信託条項である。ある意味では、財産保有者である高齢者の自由意思を拘束する恐ろしい信託条項である。
他に信託の終了事由はあるので、恐ろしいとまでいえるかは分かりませんでした。
信託法
https://elaws.e-gov.go.jp/document?lawid=418AC0000000108
（信託の終了事由）
第百六十三条 信託は、次条の規定によるほか、次に掲げる場合に終了する。
一 信託の目的を達成したとき、又は信託の目的を達成することができなくなったとき。
二 受託者が受益権の全部を固有財産で有する状態が一年間継続したとき。
三 受託者が欠けた場合であって、新受託者が就任しない状態が一年間継続したとき。
四 受託者が第五十二条（第五十三条第二項及び第五十四条第四項において準用する場合を含む。）の規定により信託を終了させたとき。
五 信託の併合がされたとき。
六 第百六十五条又は第百六十六条の規定により信託の終了を命ずる裁判があったとき。
七 信託財産についての破産手続開始の決定があったとき。
八 委託者が破産手続開始の決定、再生手続開始の決定又は更生手続開始の決定を受けた場合において、破産法第五十三条第一項、民事再生法第四十九条第一項又は会社更生法第六十一条第一項（金融機関等の更生手続の特例等に関する法律第四十一条第一項及び第二百六条第一項において準用する場合を含む。）の規定による信託契約の解除がされたとき。
（特別の事情による信託の終了を命ずる裁判）
第百六十五条 信託行為の当時予見することのできなかった特別の事情により、信託を終了することが信託の目的及び信託財産の状況その他の事情に照らして受益者の利益に適合するに至ったことが明らかであるときは、裁判所は、委託者、受託者又は受益者の申立てにより、信託の終了を命ずることができる。
（公益の確保のための信託の終了を命ずる裁判）
第百六十六条 裁判所は、次に掲げる場合において、公益を確保するため信託の存立を許すことができないと認めるときは、法務大臣又は委託者、受益者、信託債権者その他の利害関係人の申立てにより、信託の終了を命ずることができる。
一 不法な目的に基づいて信託がされたとき。
二 受託者が、法令若しくは信託行為で定めるその権限を逸脱し若しくは濫用する行為又は刑罰法令に触れる行為をした場合において、法務大臣から書面による警告を受けたにもかかわらず、なお継続的に又は反覆して当該行為をしたとき。
民法
https://elaws.e-gov.go.jp/document?lawid=129AC0000000089
（公序良俗）第九十条
（錯誤）第九十五条
（催告によらない解除）第五百四十二条
私個人は、当初自己信託が撤回可能信託に近い役割を果たすことが出来ると考えています。
参考
金森健一「民事信託の別段の定め 実務の理論と条項例」 ２０２２年日本加除出版Ｐ２５９～Ｐ２７４
[1] 136号、2022年8月、民事法研究会
[2] タマール・フランケル (著), 溜箭 将之 (翻訳), 三菱UFJ信託銀行 Fiduciary Law研究会 (翻訳)「フィデューシャリー ―「託される人」の法理論」２０１４年弘文堂Ｐ２６２～Ｐ２６６
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