R6 予備試験再現答案 刑法
予備試験 再現答案 刑法
第1 甲の罪責
1 甲が本件ケースを拾い上げて自己のズボンのポケットに入れた行為に窃盗罪（235条）が成立しないか。
(1) 「他人の財物」とは、他人の占有する他人の所有物をいうところ、本件ケースはAの所有物であるから他人の所有物に当たる。もっとも、上記行為の時点でAは離れた場所にいるためAの占有は肯定されるか、占有離脱物横領罪（254条）との関係で問題となる。
ｱ 占有とは、占有の事実と占有の意思から成る。そして、これは社会通念に照らして判断する。具体的には、犯行時と被害者の時間的場所的接着性、場所の開放性、被害者の認識の有無、物の性質等を考慮して判断する。
ｲ 本件において、たしかに、上記行為はAが本件ケースを落としてから約1分後と時間的に接着している。また、行為時点で、Aは100メートルの地点におり、20メートルほど戻れば第1現場を見通すことができる場所であるから、場所的にも接着している。さらに、Aは上記行為時から約10分後に本件ケースを落としたことに気づいており、本件ケースの存在に意識を向けているため、占有の意思があるといえる。よって、かかる事実からするとAの占有は肯定されるとも思える。しかし、甲の行為時点でAが居た場所は、第1現場を相互に見通すことができない場所であり、Aが本件ケースを見つけて戻る可能性は低い。また、第1現場は、路上という開放的な場所であり、人通りも少ないことからすると、誰かが本件ケースを見つける可能性も低い。本件ケースは、縦横の長さ約10センチメートルと小さく、移転が容易である。また、甲が拾い上げた時間は、夏の午後6時45分頃であり、日は完全に落ちていないとしても、暗いと考えられ、小さい本件ケースを誰かが見つける可能性も低い。よって、占有の事実が弱い。また、Aは本件ケースを失念して落としたのであり、占有の意思が強いとはいえない。
ｳ したがって、Aの占有は肯定できず、本件ケースは他人の占有するものといえない。よって、「他人の財物」にあたらない。
(2) 以上より、窃盗罪は成立しない。そして、上記行為は「占有を離れた他人の物を横領した」行為に当たり、占有離脱物横領罪が成立する。
2 甲が本件自転車を持ち去った行為に、窃盗罪が成立しないか。
(1)
ｱ 本件自転車は、Bの所有物である。もっとも、Bの占有は認められるか。上記基準により判断する。
ｲ 本件において、たしかに、甲が持ち去った時点において、Ｂは第2現場から500メートル離れた書店におり、場所的に離れている。また、Ｂが自転車を置いた時点と上記行為の時点は20分ほど離れており、時間的にも接着しているとはいえない。さらに、本件自転車は無施錠であるし、第2現場は歩道であり、開放的である。Ｂが本件自転車がないことに気づいたのは午後8時であり、甲の行為の時間と離れている。よって、Ｂの占有は否定されるとも思える。しかし、第2現場は、自転車が駐輪できる相当程度のスペースがあり、事実上自転車置き場として使用されていた。自転車置き場は、所有者が取りに来ることが前提の場所であるから、占有の事実を強く推認させる。甲が実際に本件自転車が付近店舗の利用客が駐輪したものであると考えていることからも、占有の事実が強い場所であることが推測できる。また、本件自転車の他にも2台自転車が置かれていたことから、本件店舗の利用者が置いたものであると考えるのが通常といえる。本件自転車は、重く移転が容易な物でないし、新品であり捨てるために放置したとも考えられない。加えて、本件自転車はＢが意識的に置いたものであるし、Ｂが盗まれたことに気付いていることからも、占有の意思が弱いとは言えない。
ｳ したがって、Ｂの占有は肯定できる。そのため、本件自転車は「他人の財物」にあたる。
(2) 上記行為は、Ｂの意思に反する占有移転といえるから、「窃取」にあたる。
(3) 甲は上記行為を認識しており、故意（38条1項本文）もある。
(4) また、甲は本件自転車を乗り捨てようと考えているから返還意思がなく、権利者排除意思も認められる。甲は、本件自転車に乗って移動しているから利用処分意思もある。
(5) 以上より、甲に窃盗罪が成立する。
3 甲がＣの顔面を殴り、顔面打撲の傷害を負わせた行為は、Ｃの生理的機能を害する行為であるから、「傷害した」（204条）にあたり、傷害罪が成立する。
4 乙が、Ｃの頭部を殴り、頭部打撲の傷害を負わせた行為に甲の傷害罪の共同正犯（60条、204条）が成立しないか。
(1) 共同正犯は、①共謀②それに基づく実行がある場合に成立する。
本件において、甲は、乙に一緒にＣを痛めつけてくれと言っているから、Ｃに対する傷害罪の意思連絡がある。また、甲が積極的に申し向けているから、正犯意思もあるといえる。よって、①を満たす。さらに、乙は、Ｃの頭を殴り生理的機能を害しているから「傷害した」にあたり、②も満たす。
(2) 甲に故意もある。
(3) 以上より、甲に傷害罪の共同正犯が成立する。
5 Cの肋骨骨折の傷害について甲に傷害罪が成立するか。甲は、乙の行為について共犯となるから、すべての行為に関与したといえる。よって、肋骨骨折についても傷害罪が成立する。
第2 乙の罪責
1 乙は上記の通り、Cの頭部打撲の傷害について傷害罪の共同正犯となる。
2 甲が加えたCの頭部打撲の傷害について、Cに傷害罪の共同正犯は成立するか。
(1) もっとも、Cは途中から参加したのであるから、Cには頭部打撲の共謀しか成立しないとも思える。しかし、先行行為を積極的に利用したと認められる場合には、先行行為を含めて、共謀が成立するといえる。
本件、乙は甲によって作出された状況を積極的に利用しているから、顔面打撲についての共謀が成立したといえ、①を満たす。また、上記の通り甲の実行があり、②も満たす。
(2) 以上より、乙に上記傷害について傷害罪の共同正犯が成立する。（故意まで書いたか記憶なし）
3 では、肋骨骨折について乙に傷害罪は成立するか。
(1) 骨折の原因は不明であるから利益原則によって乙に単独正犯が成立することはない。
(2) また、乙に共謀もない。
(3) では、同時傷害（207条）が成立しないか。同時傷害は、各行為に傷害を生じさせる危険があり、機会の同一性が認められることが必要である。
本件、いずれの行為も傷害を生じさせる危険はある。また、甲は乙がＣに暴行を加えている間様子を間近で見ており、甲の支配下にあるといえる。さらに、乙の行為は甲の行為の直後である。よって、機会の同一性もある。
(4) 以上より、乙に同時傷害が成立し、共犯となる。
ここで時間切れ
合格発表前の感想
占有の有無で事情をたくさん拾えたことはよかったものの、時間がなくなり焦って承継共を傷害事案で認めてしまうという大失態をかましてしまいました。この失敗は試験後ずっと引きずり青ざめてました。刑法事例演習教材で類似問題を知っていたので同時傷害の特例が適用されることは頭にありつつも、乙の骨折の傷害の罪責検討をしているときに不整合にやっと気づき結果時間切れ。仮に承継共を肯定したとすると、骨折について207条を出すことなく肯定できるので論理矛盾、判例にも反していると思います。罪数かけていないのも痛いです。