R6予備試験再現答案：刑法

刑法の再現答案です。
自己評価：C～E。最低限の事実評価はできてると思うんだけれども、規範すっ飛ばしてるところ多め。あと共犯部分はスカスカ

第1 甲の罪責

1．甲が本件ケースを拾い上げて自己のズボンのポケットに入れた行為につき、窃盗罪(刑法(以下法令名略)235条)が成立しないか。
(1)「窃取」とは被害者の意に反して占有を自己の下に移す行為をいうところ、本件ではAが本件ケースを路上に落としていることから、Aの占有が認められるかが問題となる。
Aが本件ケースを落としたのは、甲が拾う約1分前のことである。また、甲が拾い上げた時点でAは第1現場を見通せない約100メートル離れた位置に所在していたものの、約20メートル戻れば見通すことができる位置でもあった。かかる時間的場所的接着性に鑑みると、甲が本件ケースを拾い上げた時点では、未だAの占有は失われていない状況にあったというべきである。したがって、Aの意思に反して占有を移したといえ、「窃取」にあたる。
(2)そして本件ケースは、「他人」であるAの「財物」である。
(3)また、窃盗罪においては、使用窃盗及び毀棄罪との区別の必要から、権利者排除意思と利用処分意思からなる不法領得の意思が必要である。甲は本件ケースが自己の好みであって、そのまま自己の物にしようとして拾い上げているのだから、不法領得の意思を有していたと認められる。
(4)そしてかかる意思から、故意(38条1項)も有していたと認められる。
(5)以上のことから、甲の行為につき窃盗罪が成立する。
2．甲が本件自転車を持ち去った行為につき、窃盗罪が成立しないか。
(1)本行為においても、Bが無施錠で現場Bに自転車を置いていたことから、本件自転車に対するBの占有の有無が問題となる。甲が持ち去った時点でBは、第2現場から500メートル離れた書店に滞在しており、本件自転車を駐輪してから30分経過しており、Bが第2現場に戻ったのも駐輪してから1時間40分後のことであるから、時間的場所的接着性を有していたとは言えない。また、第2現場は付近店舗利用客の自転車置場として事実上機能していたという事情はあるが、500メートル離れていると付近店舗とは言いがたいし、実際には歩道である場所に無施錠で置いていたことから、管理がなされていたともいえない。したがって、本件自転車に対しBの占有が及んでいたとは言えず、「窃取」されたとは言えない。
(2)したがって窃盗罪は成立しない。ただし、占有離脱物横領罪(254条)にはあたりうるため、以下検討する。
(3)上記のように本件自転車に対するBの占有は失われていたことから、本件自転車は、「占有を離れた他人の物」にあたる。
(4)そして「横領」とは、不法領得の意思の外部的発現をいうところ、甲は本件自転車を足代わりにして乗り捨てようとして持ち去っていることから、持ち去り行為につき不法領得の意思の外部的発現があったといえ、「横領」も認められる。
(5)故意についても欠けるとみられる事情はない。
(6)以上のことから、本件自転車の持ち去り行為については、占有離脱物横領罪が成立する。
3．甲がCを暴行して傷害を負わせた行為について傷害罪(204条)が成立しないか。
(1)まず顔面を打撲した行為については、顔面打撲という生理的機能の障害を生じさせており、「傷害した」といえ、傷害罪が成立する。
(2)次に、乙が頭部を殴ったことにより頭部打撲の傷害を負ったことについては、甲は様子を見ているだけであって行為に及んでいないから、何らの罪責も負わないように思える。もっとも、乙の行為は甲の「一緒に痛めつけてくれ」との声がけに応答して行われたものであるから、共謀共同正犯(60条)とならないか。
ア 共犯の処罰根拠は、法益侵害の危険性の惹起に求められる。よって、「実行」がなくとも、意思連絡及び正犯意思が認められれば、「共同して犯罪を実行した」というべきである。
イ 本件では、甲の「一緒に痛めつけてくれ」との声がけに対し、乙が「分かった。やってやる。」と答えている。したがって、乙の応答の時点で意思連絡が成立したと言える。また、「一緒に」という発言から、Cを暴行することについて自身の犯罪として実行する意思があったと認められ、正犯意思も認められる。
ウ 以上のことから、頭部傷害については、傷害罪の共謀共同正犯が成立する。
(3)肋骨骨折については、甲乙いずれの暴行によって生じたものか不明である。もっとも、甲の行為によっても傷害を生じさせる危険性があったことから、同時傷害の特例(207条)が適用され、傷害罪の共犯が成立する。
4．甲については、一連の行為につき、故意に欠けるところもない。以上のことから、甲はCの傷害につき、1個の傷害罪と2個の傷害罪の共犯の罪責を負うこととなる。

第2 乙の罪責

1. Cの頭部を殴打して頭部打撲を負わせた行為につき、傷害罪の共犯が成立しないか。
(1)乙の行為は、Cの頭部を殴打して頭部打撲という生理的機能の障害を負わせていることから、「傷害した」ものとして、傷害罪にあたる。
(2)そして、かかる行為は甲との意思連絡に基づいてなされていることから、「共同して犯罪を実行した」ものといえ、共犯も成立する。
(3)よって、頭部傷害については、傷害罪の共犯にあたる。
2．Cの腹部を蹴って肋骨骨折の傷害を負わせた行為については、甲乙いずれの行為によって生じたか不明ではあるが、乙の行為についても傷害を生じさせる危険性があったことから、甲と同じく同時傷害の特例が適用され、傷害罪の共犯が成立する。
3．そして乙の行為は自己のストレス解消を動機していることから、故意に欠けるところもない。したがって、乙は2個の傷害罪の共犯の罪責を負う。

第3 罪数

1．甲が負う罪責の内、Cに対する3個の傷害罪については、同一の被害者に対し、同種の法益を侵害しており、一連の行為としてなされたものであることから、包括一罪となる。そして、これと、窃盗罪、占有離脱物横領罪についてはそれぞれ、「確定判決を経ていない二個以上の罪」の関係となるから、併合罪(45条前段)となる。
2．乙が負うCに対する2個の傷害罪については、甲と同じく、被害者、法益侵害、行為の一体性が認められることから、包括一罪となる。

以上