「予備試験平成28年論文刑法」を答案構成してみた
問題文を読む
「甲、乙の罪責を論じる」→行為者ごとに分ける答案構成？行為ごと？→前者が無難？
2.甲乙の犯罪行為らしい部分をピックアップ
3. 2.について成立する犯罪を検索→条文確定
（1）甲宅放火→放火の罪（108～）
１）＂甲は一人暮らし＂→「自己の所有」（§109.1）→しかし＂保険＂（§115）∴「他人の物」
２）甲は犯人→「人が住居に使用せず」→しかし＂２階にＢが寝てた＂
∴ 他人所有・現住・建造物・放火（§108）に確定
（2）乙宅放火→放火の罪（108～）
１）＂乙は一人暮らし＂→「自己の所有」（§109.1）→しかし＂保険＂（§115）∴「他人の物」
（3）保険金請求はしなかったから、詐欺罪の実行の着手なし→不成立
（4）甲宅への侵入は、住居権者甲の承諾あるから乙に不成立
4.犯罪構成要件検討｛他人所有・現住・建造物・放火（§108）｝
（1）「放火」しているか（△実行行為）→『焼損の結果が生じる現実的危険性ある行為』
設定した時間に発火し，その火を周囲の物に燃え移らせる装置と同じ性能の
Ｘ発火装置を運び込んで甲宅の１階の居間の木製の床板上に置き，同日午後９時に発火するように設定した。
Ｘ発火装置が，同日午後９時，設定したとおりに作動して発火した。
（2）現に「人」がいる建造物か（△客体）→『犯人以外の者』
乙も，甲がそのような甲宅に一人で住んでいることを承知していた
その時，甲宅の２階の部屋には，甲宅内に勝手に入り込んで寝ていた甲の知人Ｂがいた
（3）「焼損」した（△結果）→『火が媒介物を離れ、独立して燃焼している状態』
Ｘ発火装置から出た火は，同装置そばの木製の床板に燃え移り，同床板が燃え始めたものの，その燃え移った火は，同床板の表面の約１０センチメートル四方まで燃え広がったところで自然に消えた。
（4）（△因果関係）あり
（5）故意▲（38.1）→『罪を犯す意思』
甲と乙は，Ｂが甲宅にいることには気付かなかった。
なお，甲と乙は，終始，Ｂが甲宅にいたことに気付かなかった。
↓
★ 現在性についての認識なし
→ 他人所有・非現在・建造物（109.1）の故意しかないから「重い罪によって処断することはできない」（§38.2）。∴ 構成要件事実の錯誤
（6）▽違法性阻却なし、▼責任阻却なし
5.乙の犯罪行為らしい部分をピックアップ
〇甲宅放火→放火の罪（108～）
１）＂乙は内妻Aと人暮らし＂→「現に人が住居に使用」「建造物」
２）∴ 他人所有・現住・建造物・放火（§108）に確定
〇保険金請求はしなかったから、詐欺罪の実行の着手なし→不成立
〇乙宅敷地内≒乙物置への侵入は、住居権者乙の承諾あるから甲に不成立
6.犯罪構成要件検討｛他人所有・現住・建造物・放火（§108）｝
（1）「放火」しているか（△実行行為）→『焼損の結果が生じる現実的危険性ある行為』
乙物置内にＹ発火装置を運び込んで，乙物置内の床に置かれていた，洋服が入った段ボール箱（いずれも乙所有）上に置き，同日午後９時３０分に発火するように設定した。
（2）現に人がいる「建造物」か（△客体）→『物理的一体性、機能的一体性で延焼可能性があれば建造物として一体性』
乙物置は，乙宅とは屋根付きの長さ約３メートルの木造の渡り廊下でつながっており，
（3）「焼損」した（△結果）→『火が媒介物を離れ、目的物が独立して燃焼している状態』
Ｙ発火装置は，同日午後９時３０分，設定したとおりに作動して発火した。
Ｙ発火装置から出た火が同装置が置いてある前記段ボール箱に燃え移っていた。
（4）（△因果関係）あり
（5）故意▲（38.1）→『罪を犯す意思』
甲と乙は，そのような構造で乙宅と乙物置がつながっていることや，乙物置及び渡り廊下がいずれも木造であることを承知していた。
（6）▽違法性阻却、▼責任阻却
乙は消火活動して火を消し止めたから中止犯（§43但）が成立しないか。
→ 中止犯の性格減免根拠：責任阻却＋政策、
→ 中止犯の要件：1）自己の意思『自発的な意思』（任意性）、2）犯罪を中止（中止行為性）
→ 共同正犯の一方には中止犯の効果が及ばない
∵責任は一身専属、個別に作用する
Ｙ発火装置の発火時間となって，「このままだと自分の家が燃えてしまうが，やはりＡには迷惑を掛けたくない。それに，その火が隣の家に燃え移ったら危ないし，近所にも迷惑を掛けたくない。こんなことはやめよう。」と考え，火を消すために乙物置内に入った。
乙は，乙物置内にある消火器を使って消火活動をし，同日午後９時３５分，その火を消し止めた。
答案構成する
第1 甲乙が甲宅にＸ発火装置した行為に放火罪（§108）は成立するか
1. 構成要件検討→成立しそうである ※共同正犯（§60）の成立も検討し肯定
2. Ｂの現在性の認識なし→構成要件事実の錯誤
3. 109.1成立
第2 甲乙が乙物置にY発火装置した行為に放火罪（§108）は成立するか
1. 構成要件検討→成立しそうである
・建造物一体性
2. 「焼損」→”未遂の認定”
3. （§108）の未遂犯成立
第3 乙は消火活動をして火を消し止めた行為いついて中止犯（§43但）が成立するか。
1. 中止犯の要件、１）「自己の意思」『自発性』、２）「犯罪を中止」『中止行為』
2. 中止犯の性格減免根拠＝責任減少→責任は行為者の主観を基準に判断
∴ 要件１）自発性 は、主観的に、行為者が「やろうと思えばやれる」と思ったのに中止した場合には任意性が認められる
3. あてはめ→成立（結論）
第4 罪責
1. 甲
（１）甲宅放火について（§109.1）成立、乙との共同正犯（§60）。
（２）乙宅放火について（§108）の未遂犯。
2. 乙
（１）甲宅放火について（§109.1）成立、甲との共同正犯（§60）。
（２）乙宅放火について（§108）の未遂犯。減免あり。
直後の感想
中止犯は、条文の文言そのままで処理してしまった。多くの受験生がある程度のパターン化された論証を書くのでこれはまずい。
同じく中止犯は、既遂になってしまうと成立しないから、乙物置の「焼損」のところでの検討とつながってくる。「焼損」していない認定をして中止犯の成立が出題趣旨からの筋だと思われた。
問題文を丁寧に拾いつつ、すべてに付言しようとすると、4Pでは収まらないし時間もオーバーしてしまう。メリハリをつけるのにひと工夫が必要だろう。
PCに向かってこの記事を書いたけど、3時間もかかってしまった。
本来は、本試験に近い環境で、問題文の紙と六法のみを使って、手書きで答案構成すべきなのだけれど、その環境でどれくらい時間がかかってしまうのだろう。
このあと、優秀答案などを読んで自己添削します！
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