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法制審議会家族法制部会第３５回会議議事録読む９～北村幹事・武田委員・原田委員・棚村委員

弁護士古賀礼子

支援措置の改善、( ..)φメモメモ

協議離婚で共同親権が今後のトレンドだろう

頼もしい展開

婚姻中共同親権から見直される

ステキな歌声

議事録読もう

○北村幹事　

事務当局でございます。部会長の方に今ほぼ代弁していただいたところでありますけれども、我々としては議論に必要な範囲で、丁寧な形でまとめさせていただいてきているとは思っております。その内容についてここが不十分だという御意見があることは今承りましたけれども、この回の議論に必要な部分ということで準備をさせていただいているということで御理解いただければと思います。
○大村部会長　そういう御意見があるということで、御意見として承りました。

事務局がんばってる

○武田委員

　すみません。２回目の発言、失礼いたします。第３のところから発言させていただければなと思います。
　順番にいきます。第３に関しては、２を除いて、現行のゴシック表記で進めていただければと思います。
　２に関しては、私が前回申し上げた意見も補足説明に書かれておりますので、あえて詳細を繰り返すことはいたしません。発生要件を養育費の取決めがないことに限った場合、個々の支払が法定養育費水準にとどまる事案が多数になること、これを懸念しているということです。権利者が話合いを拒絶しているケースなど、養育費の発生があるために離婚の同意に至れない、このようなことも想定される、これによって係争が長期化して、こどもへの負担が継続すると、こういった懸念を感じているところでございます。
　これは補足説明なので、もし補足説明、今後、更新する機会があれば反映いただきたいのですが、親子交流を拒絶している場合というふうに記載されておりますが、私が申し上げたのは、合理的な理由がないにもかかわらず親子交流を拒絶している場合でございます。タイミングあれば更新いただければと思います。
　次に【Ｐ】の２か所に関して触れさせていただきます。一部、全部、本日、委員、幹事の先生方の御意見も聴いて、基本的には一部という選択、判断はあってもいいのかなと思います。とはいいながら、やはり一部ということは当然、当事者を交えての協議になると、協議のタイミングがあり得ると私としては解釈しておりまして、その中で本案としての養育費の決定、これを優先するのがやはり筋ではないか。その中で、この一部という判断があっても、最終的には裁判所の裁量で進められることも可能とも思っております。いろいろな意見も出ておりますので、もう一度整理いただいて、最終的な判断を改めてしたいなと思います。
　４の（３）の【Ｐ】表記に関しても、いかすことでよいと思います。
　次に第４、基本的にはこちらもゴシック表記どおりに進めていただければと思っております。これは、記載の方向性のままでよいという意見なのですけれども、補足説明、２１ページ、（注３）というところに、ここに祖父母などの直系尊属であっても監護実績を要求するという意見、このような意見もあり得ると思っています。ただ、私個人的にはこの意見には反対でございまして、原案どおり、子の利益のために特に必要があると認められるときということでよいかと思っております。
　第三者の交流に関して導入趣旨は、離婚前に形成されていた子と第三者の愛着関係の維持だと思います。したがいまして、一律に同居や監護実績を要求するというのは合理的ではない、実体法上は事務当局提案どおり、子の利益のため特に必要がある、このような形で進めるべきではないかと考えます。
　次に第５、養子のところに移らせていただきます。第５、１、２に関しては、表記が変更になった２の（１）も含めて、ゴシック表記を基本として進めていただければなと思います。
　【Ｐ】表記が付いている２の（１）に関しましても、補足説明を確認させていただきまして、これまでの改正の経緯ですね、今回提案の背景も理解できました。理論的には極めて正しいというふうに私は感じておりまして、事務当局提案の内容で進めていただければなと思っております。
　未成年養子、やはり一部まだ、今回の部会では方向性が出されていないものも残っていると認識しています。この点に関しては、この部会ではなく、今回の改正がなった暁には、一定期間を見て、養子に着目した別途部会、このような審議をやっていただくのも必要ではないかと、このように感じております。
　最後、第６、財産分与に関してでございます。
　１に関しては、部会資料３５－１、ゴシック記載を前提で賛同するものでございます。これまでの事務当局からの御答弁も考慮し、賛同するものでございます。
　２に関しては、ここも前回申し上げましたとおり、補足説明、２６ページに３年と、私が前回述べた意見も書かれておりますので、ここについては修正意見のまま、変更がないということを改めてお伝えをさせていただきます。
　ほかの民法上の規定が基本的には５年であること、ここも理解しておりますが、もう少し個人的に私の方でも５年まで延長とした方がよいとする方の御意見も少し聴いてみて考えてみたいと思います。
　第６の３に関しても、基本的に原案賛成でございます。
○大村部会長　ありがとうございます。武田委員からは、第３以降について、第７を除いて御意見を頂きました。
　第３については、基本的には２を除いて賛成という御意見で、２についての御懸念を示されておられましたけれども、２を取るということであれば、【Ｐ】の部分については一部というのがあってもよいということで、最終的な判断は保留したいということだったかと思います。
　そして、第３については、４の（３）の【Ｐ】になっているところも、これでよいのではないかということだったかと思います。
　第４については、補足説明についての言及がありましたけれども、最終的にはこれでよいのではないかという御意見と伺いました。
　それから、第５は、２の（１）の【Ｐ】になっている点を含めて、賛成である。養子について、ほかに残る問題もあるけれども、それは別途検討するということだろうという御理解を示されたと理解しました。
　第６については、２の期間について、個人的には３年がよいという意見をなお保持されているということでしたけれども、全体としてどうかという点については意見保留したいとうことでよろしかったでしょうか。
○武田委員　はい、結構です。
○大村部会長　そのように理解を致しました。ありがとうございます。

第三者の面会交流のところ、乳幼児での別居だと会ったことのない祖父母等との関係どうするのよ問題が残ってしまう
事前の関わりがなかったら無理なのだろうか・・・そういうことはけっこうあるのに

○原田委員

　原田です。監護者のところ、私も基本的には監護者指定すべきだという意見なのですけれども、ちょっとこの規定の書きぶりで、第２の３で離婚後の子の監護に関する事項の定め方というところなのですけれども、この中では、いわゆる実際上お世話をする人という意味での監護者と、監護の権限を持っていろいろなことを決定できる人ということで監護権者というのが区別されていると思うのですけれども、例えば、ちょっとこれは私の理解で正しいのかどうか聞いていただきたいのですけれども、共同親権下で双方合意の下で一方が同居している場合というのは、これは共同で居所を指定していたので、共同で居所を指定したと考えて、原則的に日常行為は単独でできるけれども、ほかは共同だと、ここまではいいですよね。
　補足説明の９ページによれば、監護者の定めや監護の分掌の対象は、身上監護に属する事項であり、財産管理や法定代理権の行使に関する権利義務に変動を目的とするものではないとされているので、例えば高校進学でもめた場合に、監護者指定を受けていても、高校との在学契約や奨学金の申込みなどは単独ではできない。特定事項の親権行使者の指定を受けなければ単独ではできない。ただし、急迫の事情としてできる場合があるという理解でいいですか。
○大村部会長　今の御発言は、監護者指定を必須としないということについての意見は取りあえず置いて、今おっしゃったような整理でよいかという御質問だということですね。事務当局の方で何かあれば。
○北村幹事　基本的にはそういうことかと思います。
○原田委員　そうすると、第２の３の（２）のアですけれども、監護者指定をされると、第８２０条から第８２３条まで指定する事項については単独でできるとなっているわけですが、これはこの中の子の監護及び教育に関する事項は、日常行為ではなくて、重要な行為ということですか。逆に言えば、監護者指定されていない監護者は、重要行為は単独ではできないと解釈していいと思うんですが、日常行為は依然としてできるということになりますか。
○北村幹事　質問の趣旨を正確に把握できたか分かりませんが、（２）のアの部分ですけれども、監護者として指定された方については、身上監護に関する部分についてはもう一方の親権者よりも優先して行うことができるということなので、居所指定も含めてできるという規定です。監護者指定されている方が、日常的な監護もすることは当然入っていますというお答えになろうかと思います。
○原田委員　だから、逆に言えば、監護者指定されていない人は、親権者であっても子の監護及び教育、居所の指定及び変更並びに営業の許可は、単独ではできないということですよね。
○北村幹事　監護者として指定されていない方についても飽くまでも身上監護権が失われるわけではなく、監護者指定された方に優先権があるという規律だと、この部会の中でずっと御議論いただいてきたかと思います。
○原田委員　そうすると、子の監護及び教育に関しても、日常行為は単独でできるということですね、監護者指定されていない人でも。
○北村幹事　日常行為はできますけれども、その趣旨については、繰り返しこの部会で御説明、御議論いただいているとおり、実際に目の前で世話をしている人たちがお困りにならないように、日常的な事項についてはできるようにしましょうという議論をしてきたつもりです。
○原田委員　そうなのです。私もそう思っていたのですけれども、この前の説明では、必ずしもそうと限らないというような御説明があったような気がしたので、そこはちょっと確認をさせていただいたということで。
　もう一つは、急迫の行為であれば……
○北村幹事　その点ですけれども、同居している方だけが日常の行為をできるわけではないというふうに申し上げたのかなと思います。
○原田委員　もちろん。だから、面会交流中とか……
○北村幹事　いろいろな場合があろうかと思いますけれども、それぞれが日常的な行為はできますけれども、通常、そこにお子さんがいらっしゃる方が日常的な行為について判断するのではないかという議論をされてきたというふうに理解をしています。
○原田委員　この日常行為に……
○大村部会長　原田委員、まだ質問は続きますか。
○原田委員　いや、あと……
○大村部会長　それが御意見とどのように結び付くかということがちょっと見えないので。
○原田委員　この規定がきちんと理解できていないと、最終的な結論の意見がどうなるかが決まらないのです。
　それで、日常行為については、基本的にこどもさんと、同居とかの意味ではなくて、面会交流中とかを含めて、目の前にこどもさんがいるようなときを想定しているという理解であることは分かりましたので、安心しました。
　逆に、例えば先ほど言いました進学の問題でいうと、入学手続は急迫であってもそうでなくても、監護者が指定されていればできるということ、急迫な事情があればできるということですけれども、逆に、合格通知に対して辞退するというような場合も、監護者に指定されていない親権者でも急迫だということであればできるということになるのでしょうか。
　親権者であれば、急迫の場合は単独でできるということになっているので、今まで、例えばこんな例があるということですけれども、急迫な事情があれば、監護者が指定されていない親権者もできるという解釈になるのかと。
○大村部会長　それは、現行法もどうなっているのかも含めて、そこを更に検討すべきということであれば検討するということになる。そこはすべきではないという御意見なのか、むしろ委員としての御意見をおっしゃっていただければよろしいのではないでしょうか。
○原田委員　私は、監護者指定をした場合の監護者の権限の範囲を、単なる身上監護だけではなくて、ここに書いてある身分行為と、それから重要な財産行為以外の行為は単独でできるというふうにすべきだという意見です。
○大村部会長　御意見として承りますが、そこは考え方が分かれるところだろうと思います。
　今の御趣旨というのは、ここで書かれている規律について、全ての問題について明らかにすることは不可能だと思うのですけれども、一定程度明らかになっているということであれば、この考え方でもいけるかもしれないという含みを持っていると理解をしましたけれども、そういうことですね。そういう御趣旨で質問をしていただいたと受け止めました。

大事なことを教えてくれているような気がする

○棚村委員

　今の議論で、すみません、誤解を受けないように確認させていただきたいと思います。例えば監護者の指定もそうなのですけれども、監護者がどういうことをできるかというのは、これまでもかなり疑問があって、明確ではなかったので、一定程度ここにあるように、監護者が指定された場合には、子の監護、居所の指定及び変更、営業の許可などと、こういうような形で重要な事項について誰が決められるか、優先的に扱われるかなどある程度明らかにする規定は置かれるということだと思います。しかし、先生がおっしゃるように、このような規律の提案がなされても、そこで意見の対立とか争いが起こったときには、例えば双方が親権を持っているときに、親権行使者を誰にするか、特定の事項について誰が決められるかということについては、自分たちで話合いで決められないときは、家裁が関与したりしないといけない事態も起こってくることが想定されます。
　仮に双方が親権者となり監護者が指定された場合でも、誰が具体的にどこまでできるかという問題が完全に解決されるわけではなくて、教育とか居所の指定で、例えばさっき言ったパスポートの発行とか海外渡航と転居とか、それから一時的に移動するとかというので、グレードがあって、その辺りは争いの余地が出てくる可能性があるわけです。そうしますと、さっきからお尋ねの特定の事項の親権の行使者を誰にするか、要するに親権の中身を誰がやるかとか、ふさわしいか、子の利益になるかという判断を家裁に決めろとは言われても、これは無理であったり困難なので、特定事項の親権行使者をどうするかということの争いとみて、その紛争解決に限定せざるを得ない。海外でも基本はそういう方向で考えるところが多く見られます。
　他方で、監護をめぐっても、いろいろな細かいことで、どっちへ行ったらいいかといったときに、自分たちで話合いで決められないときには、内容を決めるのではなくて、権限行使を優先して行える人を決めるのか、それとも特定事項の細かいことで、争いに対して家裁に申立てをしたときに、家裁は、紛争を解決する審判の利益があるかどうか、対象になるかどうか、必要性があるかどうかとかいう、かなりテクニカルな判断もすると思います。
　それで、原田委員からの御質問や御意見で、先ほど来言われているような、要するに個別の特定の事項をめぐる紛争と包括的な地位があるかないかの争いというのは別なので、今言われたような整理をされて、立法における規律の仕方や内容の問題なのか、それとも解釈運用のレベルの問題なのかを区別して議論しないといけないように思います。したがいまして、親権と監護の関係での御指摘の点は、立法の問題なのか、解釈運用の問題なのか、仮に解釈の問題として考えるとしても、その概念とか、定義を整理し明確化しようとしても、突き詰めて、監護者になれば、親権者になれば、全部ができるという話になってしまうと、もうトートロジーみたいなことになってしまうので、注意しなければなりません。多分ここまで明確にはなったという確認は、原田先生がおっしゃるような形で、ある程度パッケージとして監護者が指定されると、ある程度の範囲ではその人の判断が一定事項について優先するのだということは言えると思います。しかしながら、では、監護者として指定されなかった親権者には何が残るのだということは、ある程度運用とか解釈に委ねざるを得なくて、紛争が起こったときには個別に解決しない限り、一点の曇りもなく条文化するのは難しいのではないかという感想を持ちました。
　ですから、事務局にお答えを求めたとしても、私たち民法の学者に求められたとしても、答えられないような質問内容が含まれていたので、ある程度パッケージとして、親権者になればこの程度のことができる、このような責任を負う、そういう理解にならざるを得ないと思います。ただし、争いになった場合には、行使者をどう決めるかとか、監護者になった場合も、争いが起きてしまった場合には個別的に決めてもらうとか、あるいは話し合うとか、そういうプロセスをとらないと、全部を規律として明確には整理できないのではないかというのが、私の考えです。
　要するに、今回の提案では、現行法では明確化されていないため、できれば当事者で、親権と監護について、パッケージとして包括的な地位や立場として決めることもありますし、また細かいことについても詳しく細かく決めていただければ、そこで決めたのだということになれば、その方が優先するというルールを置こうとしているわけです。繰り返し言っていますけれども、Ｉｍｐａｓｓｅ　Ａｕｔｈｏｒｉｔｙ（インパスオーソリティー）、行き詰った場合の権限という工夫で、父母の間でこどもの問題について意見対立や膠着状態になったときは誰が優先的に決められるか、決められる人を合意しておく条項です。こどもの問題についてかなり細かいことを海外では決めたりしていますから、そこまで決めてしまえば、多分その決めた人が権限を、ある程度責任を持って行使できるのだと思います。ところが、日本の場合は、そんなに細かく決める方が多分いらっしゃらないのではないかと思います。そうすると、当事者で話し合って決まらないときには、家裁での調停審判とかに来てしまわないかという問題が想定されます。その調停審判で多分一番恐れるのは、ここまでのことを、例えばどこの塾がいいかとか、どこのお医者さんに掛かるのがいいかというときに、内容の当否までを決められるかというと、なかなか難しいと考えざるを得ません。
　ですから、その辺りの議論も当然、赤石委員からも出ているように、細かいことが実際には紛争になる可能性はあると思います。そういうことについて、ある程度こういう場合にはこういうような形になるのではないかというようなことについて、考えておくということは必要だと思います。しかし、その答えをはっきりと示さないと、また、紛争が生じたときの解決まで明確に示さないと、今の提案は通らないとか、反対だということになると、ちょっと違うのではないかという感想をもってしまいました。

監護者指定の場面って限られていくのではなかろうか
ある意味、監護者指定していいから十分な親子交流時間確保できたら、今よりはいい

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弁護士古賀礼子
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