夫婦別姓訴訟大法廷判決：意見を読む

2015年の夫婦別姓訴訟で、夫婦同氏原則の合憲をいう判決を読み解いてきた。

判決の主文としては、上告棄却、内容としても、違憲判断ではかったが、大法廷で審理されたということで、１５人の裁判官が関与し、意見を表明している。

よって，裁判官山浦善樹の反対意見があるほか，裁判官全員一致の意見で，主文のとおり判決する。なお，裁判官寺田逸郎の補足意見，裁判官櫻井龍子，同岡部喜代子，同鬼丸かおる，同木内道祥の各意見がある。

それぞれ見ていこうと思う。まずは、寺田裁判官の補足意見

裁判官寺田逸郎の補足意見は，次のとおりである。
岡部裁判官及び木内裁判官の各意見における憲法適合性の議論に鑑み，多数意見・・・を敷衍する趣旨で補足的に述べておきたい。

多数意見の判断とは（復習）

「激戦の山場」の部分

本件規定の憲法２４条適合性

・夫婦同氏制は，我が国の社会に定着

・氏は，家族の呼称としての意義がある　　　　　　　　　　　　　　　

・家族は社会の自然かつ基礎的な集団単位

・呼称を一つに定めることには合理性が認められる

・夫婦が同一の氏を称することは，家族という一つの集団を構成する一員であることを，対外的に公示し，識別する機能

・特に，婚姻の重要な効果として夫婦間の子が夫婦の共同親権に服する嫡出子となるということがあるところ，嫡出子であることを示すために子が両親双方と同氏である仕組みを確保することにも一定の意義がある

・家族を構成する個人が，同一の氏を称することにより家族という一つの集団を構成する一員であることを実感することに意義を見いだす考え方も理解できる

・夫婦同氏制の下においては，子の立場として，いずれの親とも等しく氏を同じくすることによる利益を享受しやすい

・夫婦同氏制それ自体に男女間の形式的な不平等が存在するわけではなく，夫婦がいずれの氏を称するかは，夫婦となろうとする者の間の協議による自由な選択に委ねられている

諸々指摘していたのが多数意見であったが、寺田裁判官がさらに補足する。

しかも意外な切り口から刻む。

本件で上告人らが主張するのは，氏を同じくする夫婦に加えて氏を異にする夫婦を法律上の存在として認めないのは不合理であるということであり，いわば法律関係のメニューに望ましい選択肢が用意されていないことの不当性を指摘し，現行制度の不備を強調するものであるが，このような主張について憲法適合性審査の中で裁判所が積極的な評価を与えることには，本質的な難しさがある。

法律婚という制度に対する、司法の限界を言い訳しているのだ。そして、次のようにつづく。

 およそ人同士がどうつながりを持って暮らし，生きていくかは，その人たちが自由に決められて然るべき事柄である。憲法上も，このことを１３条によって裏付けることができよう。これに対して，法律制度としてみると，婚姻夫婦のように形の上では２人の間の関係であっても，家族制度の一部として構成され，身近な第三者ばかりでなく広く社会に効果を及ぼすことがあるものとして位置付けられることがむしろ一般的である。現行民法でも，親子関係の成立，相続における地位，日常の生活において生ずる取引上の義務などについて，夫婦となっているかいないかによって違いが生ずるような形で夫婦関係が規定されている。このような法律制度としての性格や，現実に夫婦，親子などからなる家族が広く社会の基本的構成要素となっているという事情などから，法律上の仕組みとしての婚姻夫婦も，その他の家族関係と同様，社会の構成員一般からみてもそう複雑でないものとして捉えることができるよう規格化された形で作られていて，個々の当事者の多様な意思に沿って変容させることに対しては抑制的である。民事上の法律制度として当事者の意思により法律関係を変容させることを許容することに慎重な姿勢がとられているものとしては，他に法人制度（会社制度）や信託制度などがあるが，家族制度は，これらと比べても社会一般に関わる度合いが大きいことが考慮されているのであろう，この姿勢が一層強いように思われる。

家族は多様ではあるけども、社会全般において広く多数の関わりがある話だから、夫婦であることがわかりやすい単純な仕組みであった方がよい要請もあるとな？

 現行民法における婚姻は，上記のとおり，相続関係（８９０条，９００条等），日常の生活において生ずる取引関係（７６１条）など，当事者相互の関係にとどまらない意義・効力を有するのであるが，男女間に認められる制度としての婚姻を特徴づけるのは，嫡出子の仕組み（７７２条以下）をおいてほかになく，この仕組みが婚姻制度の効力として有する意味は大きい

まさか、ね。夫婦別姓という「夫婦」の問題に、「嫡出子」のありようが入り込んでいるー。なんか、苦しい。だから、注意書きも続ける。

（注）。現行民法下では夫婦及びその嫡出子が家族関係の基本を成しているとする見方が広く行き渡っているのも，このような構造の捉え方に沿ったものであるといえるであろうし，このように婚姻と結び付いた嫡出子の地位を認めることは，必然的といえないとしても，歴史的にみても社会学的にみても不合理とは断じ難く，憲法２４条との整合性に欠けることもない。そして，夫婦の氏に関する規定は，まさに夫婦それぞれと等しく同じ氏を称するほどのつながりを持った存在として嫡出子が意義づけられていること（７９０条１項）を反映していると考えられるのであって，このことは多数意見でも触れられているとおりである（ただし，このことだけが氏に関する規定の合理性を根拠づけるわけではないことも，多数意見で示されているとおりである。）。複雑さを避け，規格化するという要請の中で仕組みを構成しようとする場合に，法律上の効果となる柱を想定し，これとの整合性を追求しつつ他の部分を作り上げていくことに何ら不合理はないことを考慮すると，このように作り上げられている夫婦の氏の仕組みを社会の多数が受け入れるときに，その原則としての位置付けの合理性を疑う余地がそれほどあるとは思えない。

何だろう。阻むものは、嫡出子概念だったのか？衝撃を覚える。

さらに、注意書きが続く。

（注） 性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律に基づき男性への性別の取扱いの変更の審判を受けた者の妻の懐胎子と嫡出推定規定の適用に関する最高裁平成２５年（許）第５号同年１２月１０日第三小法廷決定・民集６７巻９号１８４７頁における寺田補足意見（１８５２頁以下）参照。嫡出推定・嫡出否認の仕組みは，妻による懐胎出生子は，夫自らが否定しない限り夫を父とするという考え方によるものであり，妻が子をもうけた場合に，夫の意思に反して他の男性からその子が自らを父とする子である旨を認知をもって言い立てられることはないという意義を婚姻が有していることを示している。このように，法律上の婚姻としての効力の核心部分とすらいえる効果が，まさに社会的広がりを持つものであり，それ故に，法律婚は型にはまったものとならざるを得ないのである。

嫡出概念の揺らぎもあるからこそ、定型にこだわることも、必要悪といったところだろうか。

 家族の法律関係においても，人々が求めるつながりが多様化するにつれて規格化された仕組みを窮屈に受け止める傾向が出てくることはみやすいところであり，そのような傾向を考慮し意向に沿った選択肢を設けることが合理的であるとする意見・反対意見の立場は，その限りでは理解できなくはない。しかし，司法審査という立場から現行の仕組みが不合理といえるかどうかを論ずるにおいては，上記の傾向をそのまま肯定的な結論に導くにはいくつかの難所がある。
上記のとおり，この分野においては，当事者の合意を契機とすることにより制度を複雑にすることについて抑制的な力学が働いているという壁がまずある。我が国でも，夫婦・親子の現実の家族としてのありようは，もともと地域などによって一様でないとの指摘がある中で，法的には夫婦関係，親子関係が規格化されて定められてきていることに留意することが求められよう。諸外国の立法でも柔軟化を図っていく傾向にあるとの指摘があるが，どこまで柔軟化することが相当かは，その社会の受け止め方の評価に関わるところが大きい。次に，選択肢を設けないことが不合理かどうかについては，制度全体との整合性や現実的妥当性を考慮した上で選択肢が定まることなしには的確な判断をすることは望めないところ，現行制度の嫡出子との結び付きを前提としつつ，氏を異にする夫婦関係をどのように構成するのかには議論の幅を残すことを避けられそうもない。例えば，嫡出子の氏をどのようにするかなどの点で嫡出子の仕組みとの折り合いをどのようにつけるかをめぐっては意見が分かれるところであり（現に，平成８年の婚姻制度に関する法制審議会の答申において，子の氏の在り方をめぐって議論のとりまとめに困難があったようにうかがわれる。），どのような仕組みを選択肢の対象として検討の俎上に乗せるかについて浮動的な要素を消すことができない。もちろん，現行法の定める嫡出子の仕組みとの結び付きが婚姻制度の在り方として必然的なものとまではいえないことは上記のとおりであり，嫡出子の仕組みと切り離された新たな制度を構想することも考えられるのであるが，このようなことまで考慮に入れた上での判断となると，司法の場における審査の限界をはるかに超える。加えて，氏の合理的な在り方については，その基盤が上記のとおり民法に置かれるとしても，多数意見に示された本質的な性格を踏まえつつ，その社会生活上の意義を勘案して広く検討を行っていくことで相当性を増していくこととなろうが，そのような方向での検討は，同法の枠を超えた社会生活に係る諸事情の見方を問う政策的な性格を強めたものとならざるを得ないであろう。
以上のような多岐にわたる条件の下での総合的な検討を念頭に置くとなると，諸条件につきよほど客観的に明らかといえる状況にある場合にはともかく，そうはいえない状況下においては，選択肢が設けられていないことの不合理を裁判の枠内で見いだすことは困難であり，むしろ，これを国民的議論，すなわち民主主義的なプロセスに委ねることによって合理的な仕組みの在り方を幅広く検討して決めるようにすることこそ，事の性格にふさわしい解決であるように思える。選択肢のありようが特定の少数者の習俗に係るというような，民主主義的プロセスによる公正な検討への期待を妨げるというべき事情も，ここでは見いだすに至らない。離婚における婚氏続称の仕組み（民法７６７条２項）を例に挙げて身分関係の変動に伴って氏を変えない選択肢が現行法に設けられているとの指摘もみられるが，離婚後の氏の合理的な在り方について国会で議論が行われ，その結果，新たに選択肢を加えるこの仕組みが法改正によって設けられたという，その実現までの経緯を見落してはなるまい。そのことこそが，問題の性格についての上記多数意見の理解の正しさを裏書きしているといえるのではないであろうか。

前半からすると、わが家のような、２：２：１の別姓家族、きょうだい別氏のような自由を謳歌する家族の形を表だって承認することはできないと言うことのようだ。

嫡出子概念に向き合うことが、夫婦別姓の導入の鍵となることを誰が意識しているだろうか。

夫婦のことなのに、子どものことが障壁になる。

子どもを持たない夫婦がいることを想定していないのか？かなり無理があるが、限界ギリギリにあるように思う。

壁は、嫡出子概念である。

嫡出子差別を克服しなければならない。

父母同氏でなければ、共同親権であることが認められていないのだ。

婚姻外共同親権の道が、夫婦別姓を切り開くことになるだろう。