ロシアの降伏要求の評価：Chris Koschnitzky, Steve Szymanski, UKRAINE SYMPOSIUM – DEFIANCE OF RUSSIA’S DEMAND TO SURRENDER AND COMBATANT STATUS
4月22日付の記事。こちらはロシアが、ウクライナ兵の戦闘員・捕虜の地位を認めないことの法的評価です。以下はこのブログ記事の筆者ではなく、記事の紹介です（全訳ではありません）。出典は本文をご覧ください。
https://lieber.westpoint.edu/defiance-russias-demand-surrender-combatant-status/
今回のマリウポリへの砲撃の前に、ロシアはマリウポリを守る戦闘員に対し降伏するよう要求し、さもなければ「軍事法廷」に処されると述べた。さらに最近、ロシアが法執行官、検察官、裁判所職員をウクライナに派遣する準備をしているとの噂が流れた。ウクライナのどこに派遣されるかは不明だが、マリウポリの兵士が降伏を拒否しただけで起訴される可能性もあるようだ。
もしロシアの脅しが実行されれば、武力紛争法の下でウクライナの戦闘員が享受している2つの重要な利益（戦闘員免責と捕虜の地位）を不法に否定することになる。さらに、ロシアの行為は、「この条約に定める公正かつ通常の裁判を受ける権利を捕虜から故意に奪う」ことになるため、戦争犯罪および捕虜の待遇に関するジュネーブ第三条約（GC III）の重大な違反となる（GC III第130条）。
この記事では、ロシアの脅しを戦闘員の地位の文脈で検討する。ロシアの降伏要求に従うか反抗するかは、個人がその地位とそれに付随する特権を受ける資格があるかどうかを決定する際に、無関係な考慮事項であることを実証する。さらに、第1追加議定書45条1項に基づき、ロシアが「敵対行為に参加するあらゆる者」で「捕虜の地位を主張するか、...そうした地位を得ることができると思われる者」、あるいはウクライナが捕虜としての資格を有すると信じ、その信念をロシアに通告する者の地位を「管轄裁判所によって決定」するまで捕虜と推定しなければならない理由を説明する。
合法的戦闘員、戦闘員免除、および捕虜の地位
戦闘員として適格な個人のカテゴリーは、GC IIIの第4条Aに規定されている。この規定は捕虜の地位に焦点を当てているが、ひいては戦闘員の地位をより広く包含している。ショーン・ワッツ教授は、捕虜と戦闘員という概念を分離することを主張している。彼は、「戦闘員の地位と捕虜の地位の概念的結合は、GC IIIの中核的機能、すなわちその保護的抑留体制の運用を必然的に狭めたようである」と主張している。しかし、GCⅢのある有力な説明では、「戦闘員の地位は明示的に肯定されていないが、捕虜の地位 の承認に暗黙的に含まれている」とされている。
マリウポリの状況に対して、3つのカテゴリーが特に重要である。
(1) 正規軍メンバー、ただし一部の医療・宗教関係者を除く（GC III, 4A(1));
(2) 一定の条件の下で、正規軍に属さない民兵または義勇軍（「非正規民兵」と呼ばれることもある）の構成員（4A(2)）。
(3) 「外国の侵略者から防衛するために一種の民衆蜂起に参加する地域の住民」から成る集団蜂起の構成員（4A条（6））。
ウクライナの正規軍メンバーは、第4条A（1）の下で戦闘員として適格である。第 4 条 A 項 2 の下で、他のウクライナの戦闘員は、4 つの累積的条件を満たす限り、戦闘員としての資格を有する「非正規民兵」 として認められるかもしれない。
(a) 部下に対して責任を負う者が指揮すること。
(b) 遠くから認識できる固定された特徴的な標識があること。
(c)武器を公然と携帯していること。
(d) 戦争の法律および慣習に従って作戦を遂行すること。
第1追加議定書第 44 条は、区別の要件に時間的要素を認めることでこれらの要件を 明確に緩和しているが、これは「ゲリラ戦の方法を用いる戦闘員を対象とする」ものである。
マリウポリの住民の一部は、第 4 条 A 項 6 号に従って群民兵の構成員として適格である可能性がある。このカテゴリーには、最初のロシアの猛攻を受けたマリウポルの住民の一部がほぼ間違いなく含まれていただろう。しかし、数週間の戦闘の後、彼らはおそらく正規軍に統合されるか、非正規の民兵を結成した。そうでない場合でも、彼らは群民兵の構成員である間の敵対行為の遂行については戦闘員免除を享受する。
戦闘員としての資格を持たずに敵対行為に従事する非合法戦闘員は、戦闘員としての免責も捕虜としての地位も享受しない。マリウポリに非合法戦闘員として分類される方がよい個人がいるかどうかについてはここでは踏み込まない。
合法的戦闘員は、「戦闘員特権」とも呼ばれる戦闘員免責を享受している。これは何世紀も前の国際法の慣習的要素で、例えばグロティウスの1625年の論文『戦争と平和の法』やリーバー法典第57条に見られる。戦闘員特権とは、合法的戦闘員は、その行為が戦争犯罪にならない限り、刑事罰なしで殺傷する特権があるという考え方である。合法的な手段で戦闘に参加した捕虜は、捕虜となった時点で捕虜となり、その行為について刑事訴追を受けることはない（例えば、リーバー法典56条を参照）。同時に、戦闘員免除は第1追加議定書第 43 条第 2 項に反映されており、合法的戦闘員は「敵対行為に直接参加する権利」を有すると規定している。
戦闘員の地位の否認の制約
国家が戦闘員の地位について国際法で認められていない条件や基準を課してはならないことは明 らかである。第1追加議定書第45条1項は、他のカテゴリーと同様に、国はそのような地位を主張する者または「そのような地位を得る資格があると思われる者」に対して捕虜の地位を推定しなければならないと定めている。第45条1項は、疑わしい場合、その者は「その地位が権限のある法廷によって決定されるまで」捕虜の地位を享受するものとすると定める。
捕虜（ひいては戦闘員）の地位を決定する際に追加的な条件を課すことができるかどうかを扱った判例は乏しい。しかし、1949年、イギリス軍事裁判所は、In re von Lewinski (von Manstein)という事件でこの考え方を否定している。この裁判では、被告であるドイツ軍司令官が、ドイツの要求に逆らった占領下のロシアの住民の捕虜資格を否定できるかどうかが検討された。裁判所は、ドイツ軍にはこの権限がないとし、「ある時刻に、あるいはある時間内に出頭しない兵士は（捕虜の地位なしに）扱われるというような通知はいかなる効力も持ち得ない」と例示的に推論している。ウクライナにおけるロシアの要求とは事実関係が異なるが、当事者は捕虜資格の条件を追加することはできないという裁判所の判断はそのまま適用できる。
戦闘員資格の追加基準への反対は、第一追加議定書第 44 条の起草時にも明らかであった。外交会議において、非正規部隊の戦闘員資格の 4 つの基準を緩和するかどうかが争点となった。具体的には、「遠くからでも認識できる固定した特徴的な標識」（ほとんどの場合、制服）を着用し、武器を公然と携行する義務に関するものであった。
捕虜としての資格も問題の一つであった。起草者は捕虜資格の条件を緩和し、米国などはこれに反対した。しかし、この緩和は、戦闘員の地位の基準をより厳しくすることに反対していることを示すものである。実際にはその反対である。戦闘員がより包括的な基準を満たすことができない場合、第 44 条第 4 項は、「それでも、第3条約及びこの議定書によって戦争捕虜に与えられるものとすべての点において同等の保護が与えられるべき」であると規定している。
最後に、捕えられた被拘禁者が捕虜の地位を有するかどうか疑わしい場合、地位を決定するために「権限のある審判所」において審理を行うよう締約国に要求している。このような場合、当該個人は、裁判所が別段の決定を下すまでジュネーヴ条約第3条の保護を与えられなければならない。
第1追加議定書第45条（1）は、推定が適用されるべき個人を列挙している。極度に疑わしい場合であっても、審判の手続が行われるまで適用される。これには、単に捕虜の地位を主張する捕虜個人も含まれる。ICRCの解説書によると、この条項は、ある人物が捕虜の地位を得る資格がないことを「捕虜が証明する責任を負う」ように解釈されるべきである。
第5条は、「権限のある法廷」が何を意味するかについてほとんど指針を示していないが、そのような法廷は「例えば、部隊や集団の包括的排除を防ぐために、ケースバイケースで」判断を下さなければならない。米国陸軍の規則では、3人の将校からなる法廷を設置し、被拘束者の立会いのもとで証拠を聴取することになっている。この法廷は、抑留者にPOWの地位（そしてより一般的には戦闘員の地位）の利益を与えない前に、証拠の優越によって、その抑留者にPOWの地位が与えられないと判断しなければならない。しかし、降伏要求のような国際法で認められていない実体的な基準を考慮する根拠は、法律上も実務上もないのである。
結論
ロシアがマリウポリやその他の戦闘で拘束した戦闘員をどう扱うかはまだ分からない。はっきりしているのは、武力紛争法にすでに規定されている戦闘員の地位の基準を超えて、補足的な基準を課すことはできないということである。
さらに、ロシアが投降しない捕虜の戦闘員を軍事法廷に服させることは違法である。ロシアの侵略に抵抗している住民の大半（すべてではないにしても）は、戦闘員免責と捕虜の地位を与えられる合法的な戦闘員である可能性が高い。彼らの地位に関して何らかの疑念が生じた場合、第5条の管轄裁判所が別の判断を下すまで、彼らには捕虜の地位があると推定される権利がある。
ロシアがGCIIIと第1追加議定書の義務を完全に遵守するよう求める声はますます無駄になっているように思われるが、国際社会は武力紛争法の基本原則の尊重を主張し続け、その尊重が欠けるときはいつでもロシアを非難するべきである。
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