予備試験R6　刑事実務基礎

第１　設問１
１　小問(1)
　本件車両が放置された現場の写真撮影は、司法警察員による実況見分であるところ、強制処分（刑事訴訟法197条１項ただし書）にあたらず、任意処分（同項本文）として行うことができるからである。また、本件車両は被疑者たるAが遺留した物なので、本件車両内の本件フェリーのチケットの各半券の押収は、領置（同法221条）として行うことができるからである。
２　小問(2)
　令状の種類は、鑑定処分許可状（同法225条３項）及び身体検査令状（同法218条１項後段）である。Aは採血されることを拒んでいるため、Aから採血することは強制処分にあたり令状が必要となる。血液は人体の組織の一部であるため、それを採取する行為は、捜索にはあたらず、医師等による専門家の行為を要するので鑑定処分としての性質を有する。したがって、鑑定処分許可状が必要となるからである。また、鑑定処分許可状のみでは強制的に採血を行なうことが出来ないため、強制的に行うことができるよう身体検査令状を併用する必要があるからである。
第２　設問２
１　小問(1)
　乙市・丙島間の本件フェリーの往復チケットが、丙島へ赴く前に購入されていたとすれば、離島の時間が既に定まっていたため、やむなく本件車両を返却することができずに離島したといえ、犯意がなかったことが推認されうる。一方、丙島到着後に購入されていたとすれば、そのようなやむを得ない理由がなく、犯意が推認されるからである。
２　小問(2)
　詐欺罪（刑法246条１項）が成立するためには、処分行為に向けられた欺罔行為が必要である。また、処分行為には処分意思すなわち財物の占有移転の外形的事実の認識が必要である。
たしかに、本件車両は移動性の高い乗り物であり、容易に遠くまで持ち去ることができるものである（積極的事実）。しかし、本件車両は、丙島内で使用されることが想定されて、VからAに貸し出されており、Vは本件車両が遠くまで持ち去れることを容認していない。また、本件車両にはナンバープレートが付されており、Tレンタカー営業所の管理が及んでいるといえる（消極的事実）。したがって、Aへの本件車両の貸し出しにつき、Tレンタカー営業所の処分意思は認められない。
また、詐欺罪が成立するためには、相手方を錯誤に陥らせる欺罔行為が必要である。AはVから本件車両を借り受ける際、Vからのレンタカー料金前払い要求に対して、後払いを懇願し、それをVに受け入れさせている（積極的事実）。もっとも、Aの逮捕時の所持金が５万円であったことから、本件車両の借り受け時に、レンタカー料金３万円を支払えるだけの支払能力を有していたことが推認できるため、AにVを錯誤に陥らせる意図がなかったことがうかがえる（消極的事実）。したがって、Aの欺罔行為は否定される。
よって、Aに詐欺罪は成立しない。
もっとも、Aは自己の占有するTレンタカー営業所の本件車両について、返却期限が過ぎてもなお使い続けていたので、委託の趣旨に反して所有者でなければできないような行為を行っており、横領したといえる。したがって、Aに横領罪（刑法252条１項）が成立するとPが考えたからである。
３　小問(3)
　本件車両の返却期限は、令和６年２月４日午後５時であるところ、㋐・㋑・㋒はその時間を過ぎた時点であるため、それらの時点における横領罪の成立を検討した。
返却期限をわずかばかり過ぎてレンタカーが返却されることは通常あり得る行為なので、㋐の時点では既遂にならない。また、㋑の時点では、AはVに本件車両を返却する意思を示しているため、既遂にならない。㋒の時点では、Aは本件車両とともに本件フェリーに乗り込んでいるところ、そのままフェリーが出港すれば、相当の期間、本件車両が返却されない、または、持ち去られる危険性が著しく高まり、所有者でなければできない行為を行ったといえる。そのため、㋒の時点で既遂に達すると判断した。
第３　設問３
刑事訴訟法321条１項2号が適用されると判断した。Xは公判期日において供述しているものの、傍聴席にいる、Aの知人らしき者たちから威圧を受けている。また、Pの記憶喚起の試みも奏功せず、Aとのことについて覚えていない旨を供述している。そのため、実質的に、公判期日において供述することができないといえるので、Jは証拠決定した。
第４　設問４
小問(1)真実発見を積極的に妨害しないという消極的真実義務を負うに過ぎないので、許される。
（以上、途中答案）

本年度所要時間60分　(昨年度成績:民実と合わせて、C)
民実に時間を取られ、途中答案となった。テンパりながら取り組んだため、内容もひどいと思う。残念すぎる。