司法試験予備試験 行政法 平成30年

問 題

ＸはＹ県において浄水器の販売業を営む株式会社であるところ，Ｙ県に対して「Ｘが消費者に対して浄水器の購入の勧誘を執拗に繰り返している。」との苦情が多数寄せられた。Ｙ県による実態調査の結果，Ｘの従業員の一部が，購入を断っている消費者に対して，（ア）「水道水に含まれる化学物質は健康に有害ですよ。」，（イ）「今月のノルマが達成できないと会社を首になるんです。人助けだと思って買ってください。」と繰り返し述べて浄水器の購入を勧誘していたことが判明した。
そこでＹ県の知事（以下「知事」という。）は，Ｘに対してＹ県消費生活条例（以下「条例」という。）第４８条に基づき勧告を行うこととし，条例第４９条に基づきＸに意見陳述の機会を与えた。Ｘは，この意見陳述において，①Ｘの従業員がした勧誘は不適正なものではなかったこと，②仮にそれが不適正なものに当たるとしても，そのような勧誘をしたのは従業員の一部にすぎないこと，③今後は適正な勧誘をするよう従業員に対する指導教育をしたことの３点を主張した。
しかし知事は，Ｘのこれらの主張を受け入れず，Ｘに対し，条例第２５条第４号に違反して不適正な取引行為を行ったことを理由として，条例第４８条に基づく勧告（以下「本件勧告」という。）をした。本件勧告の内容は，「Ｘは浄水器の販売に際し，条例第２５条第４号の定める不適正な取引行為をしないこと」であった。
本件勧告は対外的に周知されることはなかったものの，Ｘに対して多額の融資をしていた金融機関Ａは，Ｘの勧誘についてＹ県に多数の苦情が寄せられていることを知り，Ｘに対し，Ｘが法令違反を理由に何らかの行政上の措置を受けて信用を失墜すれば，融資を停止せざるを得ない旨を通告した。
Ｘは，融資が停止されると経営に深刻な影響が及ぶことになるため，Ｙ県に対し，本件勧告の取消しを求めて取消訴訟を提起したが，さらに，条例第５０条に基づく公表（以下「本件公表」という。）がされることも予想されたことから，本件公表の差止めを求めて差止訴訟を提起した。
以上を前提として，以下の設問に答えなさい。
なお，条例の抜粋を【資料】として掲げるので，適宜参照しなさい。

設 問

〔設問１〕
Ｘは，本件勧告及び本件公表が抗告訴訟の対象となる「行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為」に当たることについて，どのような主張をすべきか。本件勧告及び本件公表のそれぞれについて，想定されるＹ県の反論を踏まえて検討しなさい。

〔設問２〕
Ｘは，本件勧告の取消訴訟において，本件勧告が違法であることについてどのような主張をすべきか。想定されるＹ県の反論を踏まえて検討しなさい（本件勧告の取消訴訟が適法に係属していること，また，条例が適法なものであることを前提とすること）。

【資料】

○ Ｙ県消費生活条例
(不適正な取引行為の禁止)
第２５条 事業者は，事業者が消費者との間で行う取引（中略）に関して，次のいずれかに該当する不適正な取引行為をしてはならない。
一～三 （略）
四 消費者を威迫して困惑させる方法で，消費者に迷惑を覚えさせるような方法で，又は消費者を心理的に不安な状態若しくは正常な判断ができない状態に陥らせる方法で,契約の締結を勧誘し，又は契約を締結させること。
五～九 （略）
(指導及び勧告)
第４８条 知事は，事業者が第２５条の規定に違反した場合において，消費者の利益が害されるおそれがあると認めるときは，当該事業者に対し，当該違反の是正をするよう指導し，又は勧告することができる。
(意見陳述の機会の付与)
第４９条 知事は，前条の規定による勧告をしようとするときは，当該勧告に係る事業者に対し，当該事案について意見を述べ，証拠を提示する機会を与えなければならない。
(公表)
第５０条 知事は，事業者が第４８条の規定による勧告に従わないときは，その旨を公表するものとする。
（注）Ｙ県消費生活条例においては，資料として掲げた条文のほかに，事業者が第４８条の規定による勧告に従わなかった場合や第５０条の規定による公表がされた後も不適正な取引行為を継続した場合に，当該事業者に罰則等の制裁を科する規定は存在しない。

関連条文

行政手続法
2条6号（第1章 総則）：定義（行政指導）
13条（第3章 不利益処分/第1節 通則)：不利益処分をしようとする場合の手続
行政事件訴訟法
3条（第1章 総則）：抗告訴訟（処分、差止めの訴え）
判 例
最判平17.7.15：医療法の中止勧告の処分性
最判平20.9.10：土地区画整理事業の事業計画決定の処分性

一言で何の問題か

１　本件勧告及び公表の処分性
２　実体的違法事由（事実誤認、裁量権の逸脱・濫用）

つまづき・見落としポイント

勧告と公表がそれぞれどの抗告訴訟を対象としているか
意見陳述の機会が与えられていることに対する評価

答案の筋

概説（5分程度の音声解説）

https://note.com/fugusaka/n/n7c9c7f7d9958

１　本件勧告は事実上の効果であり法効果ではないとの反論が考えられるが、公表される地位に立たされるという条例上の法効果、意見陳述の機会が与えられていること、実効的な権利救済の観点から、勧告がなされた時点で、その違法性を争わせる必要がある。
　本件公表についても、信用を失うなどの不利益を受けるとしても、それは事実上の効果であり法効果ではないとの反論が考えられるが、それは条例による制裁的効果であり法効果といえ、事後的な信頼回復は困難であり事前に差止める必要性が高い。
２　条例48条は「条例25条に反した場合において」と規定し、25条は各号で詳細に禁止される取引行為を定めているところ、これには違反しないと端的な事実誤認を主張すべきである。また、一部の従業員のみが行ったものであり、かつ、指導教育を真摯に行っていることに対する考慮不尽があること、及び勧告の必要性に比して受ける不利益の程度がはるかに大きく、比例原則に反することから、社会通念上著しく妥当性を欠き、裁量権を逸脱・濫用する違法があるとの主張をすべきである。