【R6予備論文試験】 忘れないうちに再現 ~民事系~
令和6年予備論文試験を受験してまいりましたので、
会場での思考回路や答案の再現、
今になって思うあれこれを、気ままに記載します☘️
民訴→民法→商法の順に解いた（出来高も比例して高→低）ので、
その順に並べております！
商法は力不足により、答案再現する価値ナシですので、恐れながら省略(汗
その１ 民事訴訟法
①頭のなかの動き
辰巳模試がドンピシャ当たってる！時機に後れた（157）は自信あるぞ！
↓
訴訟告知は理解薄いかも…ただ条文わかるから読み解いて書こう！
↓
開始5分ですぐ書き始める
***********************************
②答案再現
第1 設問1
1. 裁判所は、相殺の抗弁を、時機に後れた攻撃防御方法の提出として却下（民訴157）すべきか。
2. (1) ある抗弁が同条により却下される要件は、(ⅰ)抗弁の提出が「時機に後れ」たものであること、(ⅱ)それが当事者の「故意又は重大な過失」によるものであること、(ⅲ)結果として「訴訟の完結を遅延させることとなる」ことの3つである。
(2) 上記各要件の判断にあたっては、次のような視点をもつ。まず(ⅰ)につき、訴訟手続のより早期の段階で同抗弁を提出できた事情があるか、(ⅱ)については当事者の法律知識の多寡、本人訴訟であるか、(ⅲ)は、同抗弁を却下した場合と、容れて審理した場合とで、どちらがより早期に終結したと考えられるか、である。
(3) これを本問について見るに、まず、L2の相殺の抗弁にかかる自働債権は、本件訴訟提起前に相殺適状に達していたのだから、弁論準備手続き終結を待たずに提出することは物理的に可能であった((ⅰ)充足)。また、Yは訴訟代理人L2を選任しており、L2は弁護士なのであるから、法律知識面は盤石であり、故意重過失は阻却されない((ⅱ)充足)。さらに、弁論準備手続内でL2が同抗弁を提出しなかったため、本件訴訟の主要争点は①代理権授与の有無、②表現代理の成否、に確定している。すなわち、その後の訴訟手続において相殺の抗弁が提出されると、新たな争点を形成し、全体として訴訟終結が遅延することは明らかに予測される((ⅲ)充足)。
(4) もっとも、相殺の抗弁は、L2の主張するように、「自己の債権を犠牲にする」実質的敗訴の抗弁であるから、訴訟手続の早期から提出させることに期待はできない。
しかしながら、L1の反論どおり、仮定的抗弁として提出することにまで一律に期待可能性がなかったとは言えず、L2もこの点、何ら再反論をできていない。
よって本問では、L2の相殺の抗弁は、弁論準備手続内で少なくとも仮定的抗弁として提出されるべきであった。
3. 以上より、裁判所は、相殺の抗弁を却下すべきである。
第2 設問2
1. Aの主張を排斥する論理はどのようなものか。
2.(1) まず、AはXから訴訟告知（53）を受けたものの、本件訴訟に参加していない。そうしたところ、同場合にも、同条4項によりAは「参加することができた時に参加したものとみな」され、46条の参加的効力が発生する。
(2) ここで、補助参加が、被参加人を勝訴させるべくなされるため被参加人敗訴の場合の責任は参加人にも分担させるのが妥当、という趣旨の制度であることに照らして、その参加的効力は、判決の「主文に包含するもの」のみならず、当事者が通常関心を持って争点とする、理由中の判断にまで広く及ぶと解する。
3. 本問では、前訴判決の理由中の判断として、YがAに代理権を授与していなかったことが認められている。設問1でも触れたとおり、代理権授与の有無は、本件訴訟における主要な争点であった。したがって、代理権はなかったとする当該認定は、前訴におけるXの敗訴責任分担原則が妥当するところであり、Aが応訴内で上記と矛盾する主張をなすことは許されない。
4. 以上のように、Aの主張は、参加的効力が及ぶことによって排斥される。
***********************************
③ふりかえり
時機に後れた攻撃の方は、直前模試でやっていただけあってすらすらと書けた。なお、「仮定的抗弁としてなら弁準内での提出を期待してよい」の部分は、自信満々に記載したものの根拠に欠け間違っていると思うので、9/16公開の辰巳解答速報と照合する所存だ。
参加的効力の方は、なんとか"既判力"とは別モンだとアピールして、地雷は踏んでないつもりだが、果たして「判例を踏まえて」と強調されていたことに照らし十分な回答であろうか、今一つ自信がない。
『ロジカル演習』にて確認したところ、参加的効力の対象となる理由中の判断は「主要事実に係る認定及び法律判断に限る」とされている。この規範、バシッと示ればよかったなああ。
（民訴 おわり -ここまでで75min- ）
その２ 民法
①頭のなかの動き
ん？今までより問題数増殖してる？
↓
設問文は特異ではなさそうだから取り掛かるか…
↓
設問1(1)、2(1)のみ書き切った
***********************************
②答案再現
第1 設問1(1)
法定相続分たる1/2の限度でしか認められない。という答えを導くように書いた。【注：だが遺言書が見つかる前に処分してたのだから法定相続分についてはCに優先する。って自信満々に書いた点が、本当にそうなのか、自信ない。】
第2 設問2(1)
1. GのJに対する不当利得返還SQが認められるためには、Jが(ⅰ)「法律上の原因なく」(ⅱ)「他人の財産…によって利益を受け」(ⅲ)「他人に損失を及ぼした（703）」といえる必要がある。
2.(1) ここで本問をみるに、まずGとJの間には、500万円の振込み原因となる債権債務関係は何ら存在しない（(ⅰ)充足）。
(2) そして、Gは払戻しを受けられないことにより500万円分の「損失」を受けている（(ⅲ)充足）。
(3) しかし、Jは未だ上記500万円により「利益を受け」たとは認められない。というのも、現時点でJの口座からは預金が引き出されていないところ、K銀行担当者に返答を保留している「振込み原因」について検討している可能性が十分に考えられるからだ。本問の事情から、JがK銀行からの問合せに応じていない期間の長さは明らかでないが、遡って債権関係を調べるのに時間を要することがあっても著しく不自然ではない。よって要件(ⅱ)不充足。
3. 以上より、GのJに対する不当利得返還SQは認められない。
***********************************
③ふりかえり
不当利得、やらかしてるわ。要件の検討間違えた。
「(ⅰ)法律上の原因なく」「(ⅱ)他人の財産…によって利益を受け」、そのために「(ⅲ)他人に損失を及ぼした」っていう条文構造だから、(ⅰ)(ⅱ)の充足なくして(ⅲ)はあり得ないはずよなあ。先に(ⅲ)認定しておきながら、(ⅱ)が充足されないから不当利得返還SQできない、としてしまったのが痛い。
遺言書って、相続人がそれを見つけてなかったとしても効力あるんだっけ？？そこらへんが怪しい。遺言書が発見されてない状態なら善意で法定相続分の処分するのはOKだよね？解答速報(16日)が待たれる。
（民法 おわり -ここまでで150min- ）
その３ 商法
ふりかえり（敗因分析）
条文とまだ友達になれていなかった。設問1（1）で、分配可能額を超えて自社株式買い取ってはならぬ、なことは思いついたけど、いくらペラペラ法文めくっても根拠条文を見つけられず（思い出せず）…
短答直前にギリギリで詰め込んだ程度の知識では、論文の壁は乗り越えられないものだなああ
1ヶ月まるまる会社法に捧げる期間を設けて、来年に備える！