【R6予備論文試験】 忘れないうちに再現 ~実務基礎~

令和6年予備試験を受けてまいりました。
他の科目に比べればまだ自信のある実務基礎。備忘します☘️

その１　民事実務

①頭のなかの動き

これも辰巳模試ヤマ大当てじゃないか！精度えぐ！
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設問4が書証じゃないぞ？！あ設問3にあるのか今年は
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90分いつもカツカツだからとにかく設問1から取り掛からなきゃ

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②答案再現

第1　設問1
　1.　小問(1)
　所有権に基づく返還請求権としての土地明渡請求権【注：辰巳模試では「建物収去土地明渡請求権」と書いてしまい誤答だった。成長！】
　2.　小問(2)
　被告は、原告に対し、本件建物を収去し、本件土地を明け渡せ。
　3.　小問(3)（省略形で記載）
　　(1)XA賃貸借契約の締結
　　(2)上記(1)に基づく引渡し
　　(3)Aの建物所有
　　(4)A→Y無断転貸
　　(5)Xの解約の意思表示
　4.　小問(4)
　　A≒Yであるから、転貸は、本件賃貸借契約におけるXA間の信頼を破壊するには足りないとの事実。

第2　設問2
　1.　小問(1)(ⅰ)
　　(1)　①再抗弁として主張すべき。
　　(2)　②再抗弁は、抗弁事実と両立しつつ、その法律効果を消滅・障害・阻止し請求原因事実を復活させるものであるところ、不払を理由とする解約は、信頼関係破壊の評価障害事実と矛盾せず、解約事由を復活させる効果をもつから。
　2.　小問(1)(ⅱ)
　　(1)　①再抗弁とすべきでない。
　　(2)　②同内容は請求原因の中ですでに主張しているため。【注：絶対違う】
　3.　小問(2)
　　(1)　①A→X本件商品引渡し
　　(2)　②Xからの同時履行の抗弁権（民533）の行使を封じる

第3　設問3
　1.　小問(1)
　　(1)　①X→A　100万円支払い済み
　　(2)　②和解の効力（民696）として、Aが本件商品の代金債権のうち100万円を有していないことが確定されれば、同債権は「消滅したものと」されるところ、そこに上記事実を主張すれば、Aに債権は1円とないことになり、相殺の主張を封じることができるため。

　2.　小問(2)(ⅰ)
　　(1)　①Aの直筆署名か？という点
　　(2)　②Qが成立の真正を否認しているところ、サインがA直筆であれば、民訴228Ⅳにより文書の成立の真正が推定されるから。
　3.　小問(2)(ⅱ)ー空欄ー

第4　設問4
　1.　①債務名義は本件確定判決によりYにあるところ、現在の所有者はZであるため、執行命令が宛先なく不発に終わるという不都合
　2.　②占有移転禁止の仮処分（民保55）

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③ふりかえり

　90minで終えられたこともあって会場では達成感に満ちていたが、今考えるとトンチンカンな回答だな？まず設問1(3)から転けてるかも。

　設問1(4)で抗弁とするのは、無断転貸として無催告解除を根拠づける信頼破壊ないよって事実で合ってるよな？この認識が違ってたら、設問1〜2は空白で出したのと同じだ＞＜

　民実特有の書証とか倫理とかは基礎できてると思うから、狩るべきは要件事実。民実は民法、ってどなたかがどこかで言ってた。まずは民法から出直しかな^^

（民実 おわり）

その２　刑事実務

①頭のなかの動き

犯人性、伝聞/公判前整理、何がくるだろうな~?
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お、最後が倫理でラッキーだ、絶対書ききるぞ!
↓
刑法で予想してた詐欺、刑実で来たか!
↓
とにかく考える時間かかるやつは飛ばす、の鉄則守って、どんどん進めてこう

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②答案再現

第1　設問1
　　(1)　逮捕状の出ている被疑者の「逮捕の現場」（220）だから
　　(2)　鑑定処分許可状と検証令状のコンボ【注：違う。鑑定と身体検査】

第2　設問2
　ー無念の空欄ー

第3　設問3
　1.　検察官面前調書を証拠とできるのは、（ⅰ）供述者の「署名若しくは押印（刑訴321Ⅰ柱）」があり、（ⅱ）「公判期日において前の供述と相反する・・供述（刑訴321Ⅰ②本文後段）」がなされ、（ⅲ）公判期日における供述よりも前の供述を信用すべき特別の情況（刑訴321Ⅰ②但）」が存する場合である。
　2.(1)　上記要件のうち、（ⅰ）と（ⅱ）は問題文より明らかであるところ、（ⅲ）特信情況の有無が問題となり、裁判官Jもこの点につき具体的事実を考慮しているものと考えられる。
　　(2)　特信情況の有無は証拠要件の問題であるから、外部付随的事情から判断するのが原則である。本問では、Xが証言をした公判廷では、「Aと同年代の男性」約10名が傍聴しており、「Aと目配せをしたり、Xの証言中に咳払いをしたり」する情況があった。このような外部的事情は、公判期日において証人Xが精神を少なからず圧迫されていたことを推測させ、検面調書を証拠たり得るものにする事情として働く。
　3.　以上のように、Jは、公判廷におけるXの置かれた情況を、321Ⅰ②の要件充足を判断するために考慮した。

第4　設問4
　1.　小問(1)
　　(1)　Bが無罪を主張することは、許されるが、留意すべき事項がある。
　　(2)　まず、弁護士には真実尊重義務（規程5）があるところ、ある犯罪事実の実体的真実を明らかにする積極的義務を第一次的に負うのは、裁判官と検察官であり、弁護士にとっては依頼者への信義誠実義務（5)、意思尊重義務（22）が最優先である。したがって、Aがたとえ起訴事実を行っていたことが真実であるとしても、依頼の趣旨に反して有罪主張することはできない。
　　（3)　しかし、Aが起訴事実を行ったとするならば、訴訟過程においてAの無罪主張に不利な証拠が明らかになる等して敗訴のおそれも否めない。そこれBとしては、このようなリスクについてもAに丁寧に説明した上で、無罪主張をすることでよいか、慎重に意思確認をすることが求められる。

　2.　小問(2)
　　BがYに偽証を唆す行為は、規程75により絶対的に許されない。弁護士によるこのような行為は、裁判の公正（74）を歪めるのみならず、「社会正義の実現」という「使命（1）」に反し、ひいては弁護士としての社会的「名誉」や「信用（6）」をも傷つける悪質なものであるからである。

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③ふりかえり

　相対的特信については、"相対"というぐらいだから、公判廷の事情だけじゃなく、検察官面前での供述はそれと比べて信用に値する、ということも述べるべきだったな。この点、青本（定石）には以下のように解説されていた。

◆相対的特信情況のあてはめ◆
　大きな基準としては、以下の2つの観点から判断される。
①検察官の面前での供述の際に、一般よりも高い信用性がおける情況が存在するかどうか
②公判廷における供述には一般よりも信用性を著しく低下させるような情況が存在するかどうか

山本悠揮『刑事実務基礎の定石』、2023.6、弘文堂、142頁

（刑実 おわり）