予備試験冒険記録～行政法　Day　２

一旦行政法の復習が終わったから、忘れないうちに書いておこうと思います。
てかはよR3の論文解いてみたい。

昨日の日記では、行政行為の効果とかを見てきた。

法律による行政の原理から始まり、
①行政立法
②行政行為の特徴
の２つを昨日は書いていたと思う。①は福祉主義の観点から必要性は認められるのだけれど、法律法規創造則に反してはいけないことから、法律上の委任が必要ということになっていた。そこで、委任される側とする側各々で問題になるという話。あとは、行政立法では行政規則、と言うのがあるけど、それは行政機関内部を規律するものでしかなく、法的効果はないですよ(to国民)という話だったね。

②については行訴法の「処分」と定義はほとんど変わらない、というイメージで、下命・禁止・許可・免除、認可・特許・代理・剥奪の８つは覚えておいて、特に注意しておくべきは許可、免除、認可、特許、代理くらいかな、と自分の中では想定している。

んで、行政行為の効果の内、一番大事なのは公定力。
これは取り消されるまでは、違法適法無関係に有効、と言うやつ(無効でない限り)。無効な場合とは重大かつ明白な瑕疵あり。ただし、第三者保護や法的安定性の要請がない場合は明白性を除外。
公定力は当該行為にのみ及ぶことから、先行処分の違法性を争うことは出来ない(行訴法10条２項)ため、違法性の承継というのが論点の一つとなっていく、ということもあった。これは、①先行処分と後行処分が共通して１つの目的達成のためのものであるか、②先行処分についての手続き保障があったとは言い難いというとき、に違法性の承継を認めるのが最高裁の考え方。判例という言葉は嫌いなので、最高裁の考え方、と表記することにしよう。それだとしっくりくる気がする。

あとは、瑕疵ある処分の対応、というのがあった。
①理由の差し替え
②違法行為の転換
➂瑕疵の治癒
の３つ。①は、理由を差し替えても処分の同一性を損なうものではないというときにOK。理由附記が、処分の判断の慎重・合理性担保&争訟の便宜、ということから取り消されるべきなんだけど、取消訴訟での訴訟物は、「処分の違法一般」であって、理由ではないということから、理由差し替えを認めないと訴訟不経済となることがある、という問題点も踏まえて、というもの。
②は法的安定性の観点から、別の行政行為と解釈出来て、その時に適法なら、違法としないでおこう、という解釈技巧。

さて、ここまでが、昨日の記事だったかな。何度もリピートして書いておかないと、俺が忘れそうだったので、書いておいた。行政法とか憲法とかコスパ良いと言われがちだけど、結構コスパ悪いと思うよ。いろんなこと覚えないといけないし。判例分析が７科目の中で一番大事になりそうだし。土俵に立てるレベルとしてはコスパいいかもしれないけど、そこからしっかりと点を取る、理解を深める、という意味ではめちゃくちゃコスパ悪いと思う。

今回やったのは、行政裁量と、司法審査、というところ。大抵の行政処分には「裁量」というのがある。
これは、専門技術的判断が必要だったりするから、という趣旨であることが多いのだけれど、行政行為をするには、やはり法律の根拠が必要(侵害留保説)。従って法律の文言にも着目しないといけない。行政法の攻略は「法律の文言」と「法律の趣旨」の２つから行うのが基本的姿勢になるということをここの所強く感じている。

行政裁量は基本的には①要件裁量②効果裁量、の２つで問題になるんだけれど、いずれにしても、裁量に基づく行政行為(特に処分)が適法or違法についての審査は次の流れで行うのが一般的かと思われる。
step1:手続上の違法があるか
step2:実体上の違法があるか
　　　これは、判断過程の合理性(要素は、他事考慮・考慮不尽・事実評価の著しい不合理)→判断自体の合理性(要素は、比例原則・平等原則・信義則・基本的人権の尊重・事実誤認・動機目的違反)　という流れかと思われる。その際、判断自体の問題と、判断過程の問題の両方が同時に問題となることがある(たとえばエホバの証人剣道事件とか)。その時には、判断過程の中で、判断自体の合理性に上げた要素を考慮して、他事考慮とかに結びつけるというのが展開方法だろうか。
勿論、裁量逸脱濫用の審査なので、前提として「裁量があるのかどうか」「裁量があるとしても、その範囲は広いのか狭いのか」の認定をしないといけないのは間違いないのだけれど。
そんなところかな。昨日は行政法の講義６個くらい聞いたけど、今回は４つくらいだし、テーマは審査くらいだし。
でも、法律による行政の原理と関連付けることで、大分しっかりとした理解をすることができたと感じている。
基本原理と関連付けて理解していくことをこの残り期間で意識して、確かな土壌を築き上げたいな