平成24年度予備試験論文試験刑法を自己添削等した感想

お久しぶりです。最近、大学の期末テスト対策で講義を再受講する旅にいますので、なかなか論文に取り組めていない、と言いたいところですがそれはただの言い訳ですね😭。本日は平成24年度予備試験論文試験刑法を3周目やりましたので、それを自己添削等した感想をしていきたいなぁと思います。

上記4枚が自己添削です。さて、ここから少し、4枚目に書いてないことも交えて書いていきます。

実は3周目とは言っていますが、実質4周目です。3周目では、共同正犯成否を一番最初に書いて、成立、としてしまったので即詰でした。いや、計画あるからと共謀成立を安直にやってしまった俺がバカでした。計画があっても共謀とならないこともあるので注意が必要、ということを本当に身に染みてたたきつけられました。3周目やったのは昨日なのだけれど、これはかなりメンタルに応えたので本日リベンジマッチしてきました。

共同正犯についての答案展開については、①実行者の行為を先に論じて次に他の者との関係において共同正犯が成立するのか、という順で検討するまたは②先に共同正犯成立を論じて、その後、各行為に犯罪成立が認められるか、を検討する、という二つの方法があるので、どっちで論じていくべきか、がめちゃくちゃ悩ましくなってしまった。実際のところ、平成28年度あたりの放火罪のところでは俺は先に共同正犯の成否を書いていった。実際のところ、そのほうがスペースも時間も短縮できるので。なんか、「最初から一緒にやっている」場合には②の方が描きやすいと言われるらしい。ただ、「最初から一緒にやっている」がどこまで妥当するか、が俺自身よくわかっていないところがあるので、結構頭を悩ませている。テキスト答案や、ネットで見つけた再現答案・参考解答では、①のスタイルで書いてることが大抵なのだが。どうなんだろう。フォローアップで相談しますかこれは。ただ、一応質問は送ったんだけどね。ま、①でも②でも両方かけるようになっておくのが理想か。

それ以外を除けばまぁ悪くない評定C~Bは取れそうな感じだったので淡々とまとめていきます。

（1）乙の承諾のところ。

まず、承諾があるので違法性が阻却されるのではないか、という問題提起だが、承諾があることを丁寧に立証する必要がある。俺は先に承諾が有効に存在するとまで書いてしまった。どの道承諾の有効性は論じなくてはならないので、だったら、乙は真意かつ任意の承諾をしている（その当てはめは、一つ差がでる箇所になるだろうが）ってのを問題提起のところで書いてしまえばいいのではないかと思ったので。あとはド典型論点なので、ミスなく書けるようにしておきたい。俺の答案、悪くはないのだが、結果の重大性、も考慮要素になるからそこもいれておくべきだったのが悔やまれる。

（2）Aへの傷害のところ

Aへの傷害はY車が路面凍結の影響で前に押し出されてしまったことによる、というもので介在事情あるのかなぁ、とも思ったが、そこよりも論じないとマズイところがあるし、全部書いてたら4枚で収まりきらん、と思ってやめました。ただ、因果関係は論じるまでもなく明白かなあとも今思うと思えなくもない。皆さんはどう思いますか？すごく微妙なところだと思ってます。書けてもたいした加点になるかどうかは怪しいところかもしれません。

それよりも、甲はAへの傷害を認識してないから故意の方が重要になってきます。これ、客観に対応する故意だから、いつも通りの論証でいいのだが、数故意犯説を展開する必要があるのにそれを忘れてた。これはあかん。ちゃんと数故意犯説の論証は軽くでもいいから展開しないと。

（3）詐欺罪のところ

これはもう条文に当てはめていくだけだね。

（4）共同正犯成否

これが本年度の一番のキモだったと思っている。まず、傷害罪での「人」は行為者を含まない（てか大抵の場合、行為者は「人」から除外されてるはず）から、正犯意思が否定されるというのが傷害罪での共同正犯成否において重要なところ。イキナリ共同正犯成否を論ずると、乙への傷害、Aへの傷害、詐欺罪の3つでの成否を論じた場合、それぞれ結果が違ってくるからアウトというとんでもないトラップが待ち受けているのである。これは泣けるわ。んで、乙への傷害が共謀でない以上、Aに対しても共謀があったとは言えないということでAへの傷害についても共同正犯不成立という.........なんということでしょう((((；ﾟДﾟ))))ｶﾞｸｶﾞｸﾌﾞﾙﾌﾞﾙ

（5）丙と共同正犯

これは、丙は「俺はぬける」って言ってるから共犯関係解消されてるんじゃね？という話はすぐに見えるわな。あとはまぁ、自己が及ぼした因果関係が遮断されたなら因果関係への影響否定で共犯関係解消という論証ぶち立てて当てはめればいいだけ。

めちゃくちゃ重要な論点となるところはこの5つかな。特に（4）。共同正犯の論証展開は結構慎重さを要するもんだなぁと思った。明日は同年度の刑事訴訟法やろうかなぁと思ってます。あと憲法。

この記事に限らず、俺のnoteの記事全般で意見等ありましたら、コメント等遠慮なくいれてください。よろしくお願いします。

さて、もうすぐ寝ないと明日の大学の刑法が間に合わん。新スラ日記書いて寝るとしましょうか。